Referencia:
disponible en
http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/
Rol: 2582-2012, Corte Suprema de Justicia de Chile
Rol: 2582-2012, Corte Suprema de Justicia de Chile
(visitado el 16 de junio de 2017).
Corte Suprema,
Caso Consejo de defensa del Estado contra
Consejo para la Transparencia (reclamo de ilegalidad),
Consejo para la Transparencia (reclamo de ilegalidad),
Sentencia de 28 de noviembre 2012
Doctrina:
CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES LEY EN SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU
SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA ES VINCULANTE PARA TODO ABOGADO. “…todo juez de
la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor." (Corte Suprema, considerando
16º).
Indice:
Introducción: un par de considerandos
"Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional
-aprobado en su nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del
Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no
puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el
órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de
elaboración de la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución
Política de la República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente
impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente
obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la
entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la
tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional
correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el
tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante
él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se
establezcan a la justicia ordinaria." (Corte Suprema, considerando 15º).
"Que entendidas con la
fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética que deben cumplir los
profesionales que detentan un grado o título universitario, más allá de su
afiliación al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan
su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un
título para el ejercicio profesional a que se los habilita -en el caso de los
abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de
Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias
que de ello se derivan-, habrá de entenderse también que las normas del Código
de Ética que obligan a los abogados tienen para todos estos fuerza vinculante,
las mismas que este máximo Tribunal, como todo
juez de la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor
rigor." (Corte Suprema, considerando 16º).
A- Análisis del fallo
A.1- Suma
ROL
2.582-2012 – Corte Suprema de Justicia de Chile
FECHA
28-11-2012
SALA
Tercera Sala
MINISTROS
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,
Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra.
Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr.
Emilio Pfeffer U.
A.2- Hechos
…
A.3- Derecho
1. CONSTITUCIÓN
POLÍTICA, ARTÍCULOS 8 Y 19 NºS 3 Y 12.-
2. CÓDIGO
ORGÁNICO DE TRIBUNALES, ARTÍCULO 522.-
3. CÓDIGO
PENAL, ARTÍCULOS 231, 247 Y 269 BIS INCISO FINAL.-
4. DECRETO
CON FUERZA DE LEY Nº 1, FIJA TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO DE
DEFENSA DEL ESTADO, ARTÍCULOS 2 Y 61.-
5. LEY
Nº 20.285, LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARTÍCULOS 3, 4, 5, 21 Nº 1
LETRA A Y Nº 5; Y ARTÍCULO 28.-
6. CÓDIGO
DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, ARTÍCULOS 7, 46 LETRA A
Y 48.-
7. DECLARACIÓN
DE UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
8. DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, ARTÍCULO IV (VOTO EN CONTRA).-
9. PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
10. CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 13 (VOTO EN CONTRA).-
11. CONSTITUCIÓN
POLÍTICA, ARTÍCULOS 4, 8 INCISO 2º, 19 NºS 14, 64 INCISO 2º Y DISPOSICIÓN 4º
TRANSITORIA (VOTO EN CONTRA).-
12. LEY Nº
18.575, LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
(VOTO EN CONTRA).-
13. LEY Nº
19.653, LEY SOBRE PROBIDAD ADMINISTRATIVA APLICABLE A LOS ÓRGANOS DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
14. LEY Nº
19.880, LEY DE BASES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN ACTOS DE ÓRGANOS DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
15. LEY Nº
20.050, REFORMA CONSTITUCIONAL (VOTO EN CONTRA).-
A.4- Conclusión (importancia jurídica)
1.
MAGISTRADOS DE ALZADA QUE RECHAZARON RECLAMO DE ILEGALIDAD CONTRA
DECISIÓN DE AMPARO DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA QUE ACOGÍA AMPARO POR
DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN, INCURREN EN FALTA O ABUSO GRAVE.-
2. CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES CONSIDERADO LEY EN
SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA RESULTA VINCULANTE
PARA TODO ABOGADO.-
3.
CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE ASILARSE EN SECRETO PROFESIONAL,
PUESTO QUE SUS DETERMINACIONES DEBEN AJUSTARSE A LA LEY Y SER CONOCIDAS DE
TODOS LOS AFECTADOS (VOTO EN CONTRA).-
4.
CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE, BAJO EL AMPARO DEL SECRETO
PROFESIONAL, DESARROLLAR ESTRATEGIAS EN PERJUICIO DE SU CONTRAPARTE NI MANTENER
EN RESERVA ANTECEDENTES O ELEMENTOS DE JUICIO (VOTO EN CONTRA).-
5.
CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ASÍ COMO EL ESTADO, POSEE ESTÁNDARES DE
PROBIDAD Y EXCELENCIA SUPERIORES, NO RESULTÁNDOLE LÍCITO LITIGAR CONTRA
CIUDADANOS COMO UN INDIVIDUO MÁS (VOTO EN CONTRA).-
6.
CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO TIENE PERMITIDO OCULTAR NINGÚN
ANÁLISIS O ANTECEDENTE QUE NO QUEDE COMPRENDIDO EN EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES
(VOTO EN CONTRA).-
7.
SECRETO O RESERVA REGULADO EN LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO SE
REFIERE A FUNCIONARIOS PROFESIONALES QUE INTEGRAN ORGANISMO Y NO RESPECTO AL
ÓRGANO EN SI MISMO (VOTO EN CONTRA).-
B- Detalle del fallo
Fallo : 2.582-2012.-
veintiocho de noviembre de dos mil doce.
Tercera Sala
MATERIAS:
1.
MAGISTRADOS DE ALZADA QUE RECHAZARON RECLAMO DE ILEGALIDAD CONTRA
DECISIÓN DE AMPARO DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA QUE ACOGÍA AMPARO POR
DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN, INCURREN EN FALTA O ABUSO GRAVE.-
2. RELACIÓN
DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CON FISCO DE CHILE CORRESPONDE A RELACIÓN
CLIENTE-ABOGADO, QUEDANDO ANTECEDENTES QUE RECABA SUJETOS A SECRETO
PROFESIONAL.-
3. NORMATIVA
DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA CONTEMPLA CAUSAL DE SECRETO O RESERVA, QUE
PERMITE NEGAR ACCESO A INFORMACIÓN CUYA PUBLICIDAD AFECTE DEBIDO CUMPLIMIENTO
DE FUNCIONES DEL ÓRGANO REQUERIDO, ESPECIALMENTE DE ANTECEDENTES PARA DEFENSA
JURÍDICA.-
4. PUBLICIDAD
DE ANTECEDENTES EN PODER DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ENTREGADOS POR
DIRECCIÓN DE VIALIDAD, IMPORTA VIOLACIÓN AL SECRETO PROFESIONAL Y AL DERECHO A
DEFENSA, AFECTANDO FUNCIÓN DEL ÓRGANO Y GENERANDO CAUSAL DE SECRETO O RESERVA.-
5. IMPROCEDENTE
QUE CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA RECABE ANTECEDENTES PARA EXAMEN PREVIO Y
RESOLVER SI ORDENARÁ O NO SU ENTREGA, ATENDIDO CARÁCTER CONSTITUCIONAL
IMPLÍCITO DEL SECRETO PROFESIONAL Y FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE LO
JUSTIFIQUE.-
6. DEFENSA
JUDICIAL DE INTERESES DEL ESTADO COMO OBJETIVO DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL
ESTADO.-
7. SECRETO
PROFESIONAL SE EXTIENDE A TODO ANTECEDENTE CON QUE CUENTE ABOGADO Y QUE DIGAN
RELACIÓN CON ENCARGO RECIBIDO.-
8. CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES CONSIDERADO LEY EN
SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA RESULTA VINCULANTE
PARA TODO ABOGADO.-
9. SECRETO
PROFESIONAL EN CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE.-
10. ALEGACIÓN
DE IMPROCEDENCIA DE RECURRIR ANTE CORTE DE APELACIONES CONSIDERANDO CAUSAL
EMPLEADA AL CONTESTAR REQUERIMIENTO, RECHAZADA, CONSIDERANDO QUE RECLAMO
TAMBIÉN SE INTERPUSO POR CAUSAL QUE NO CONTEMPLA DICHA RESTRICCIÓN.-
11. FUNCIÓN
JURISDICCIONAL IMPORTA APLICAR DERECHO EN RELACIÓN CON TÉRMINOS FÁCTICOS EN QUE
SE PLANTEA CONFLICTO JURÍDICO ENTRE PARTES, GOZANDO LIBERTAD AL APLICAR DERECHO
INVOCADO.-
12. CONSIDERACIONES
SOBRE SECRETO PROFESIONAL, OBJETIVO Y RECONOCIMIENTO EN LEGISLACIÓN NACIONAL.-
13. SECRETO
PROFESIONAL EN NORMATIVA CONSTITUCIONAL COMPARADA, COMO PRESUPUESTO DEL DEBIDO
PROCESO, VINCULADO AL DERECHO A DEFENSA JURÍDICA GARANTIZADO POR CONSTITUCIÓN
POLÍTICA.-
14. CONSIDERACIONES
SOBRE DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA Y SU IMPORTANCIA; PUBLICIDAD DE
ACTOS Y RESOLUCIONES DE ÓRGANOS DEL ESTADO Y SUS EXCEPCIONES.-
15. PRINCIPIO
DE TRANSPARENCIA DE FUNCIÓN PÚBLICA EN LEY DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA,
OBJETIVOS DE DICHA LEY Y MECANISMOS DE TRANSPARENCIA ACTIVA Y TRANSPARENCIA
PASIVA.-
16. CÓDIGO DE
ÉTICA, REDACCIÓN E INTERVENCIONES DE CONSEJEROS, RESPECTO A RELACIÓN
ABOGADO-CLIENTE VERSUS RELACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO.-
17. EXCEPCIÓN
AL EJERCICIO DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL ACCESO A INFORMACIÓN RESPECTO DEL
ACTUAR DE ADMINISTRACIÓN DEBE POSEER CARÁCTER EXPRESO Y ESPECÍFICO, REQUISITOS
COPULATIVOS QUE NO SE CUMPLEN EN CASO SUB LITE (VOTO EN CONTRA).-
18. IMPROCEDENTE
LIMITAR ÁMBITO DE PROTECCIÓN QUE GENERAN GARANTÍAS FUNDAMENTALES, MÁXIME EN
BASE A INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE EXCEPCIONES (VOTO EN CONTRA).-
19. PRINCIPIO
DE NO REGRESIÓN IMPORTA QUE AMPLIADO MÁRGENES DE DERECHO FUNDAMENTAL NO ES
POSIBLE YA RESTRINGIRLO, MENOS POR VÍA INTERPRETATIVA (VOTO EN CONTRA).-
20. ACTUACIÓN
DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO SE VE AFECTADO EN SU FUNCIÓN, ATENDIDO QUE
COMO ÓRGANO ESTATAL SE RIGE POR PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SIN QUE PUEDA PUEDE
REALIZAR ACTUACIÓN QUE SE APARTE DE DICHO PRESUPUESTO (VOTO EN CONTRA).-
21. REGLAMENTACIÓN
QUE PRECEPTOS LEGALES EFECTÚEN RESPECTO DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES O
DESARROLLEN LIMITACIONES EN CASOS QUE LO AUTORIZA, NO PUEDEN AFECTAR ESENCIA
DEL DERECHO (VOTO EN CONTRA).-
22. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO
PUEDE ASILARSE EN SECRETO PROFESIONAL, PUESTO QUE SUS DETERMINACIONES DEBEN
AJUSTARSE A LA LEY Y SER CONOCIDAS DE TODOS LOS AFECTADOS (VOTO EN CONTRA).-
23. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO
PUEDE, BAJO EL AMPARO DEL SECRETO PROFESIONAL, DESARROLLAR ESTRATEGIAS EN
PERJUICIO DE SU CONTRAPARTE NI MANTENER EN RESERVA ANTECEDENTES O ELEMENTOS DE
JUICIO (VOTO EN CONTRA).-
24. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO,
ASÍ COMO EL ESTADO, POSEE ESTÁNDARES DE PROBIDAD Y EXCELENCIA SUPERIORES, NO
RESULTÁNDOLE LÍCITO LITIGAR CONTRA CIUDADANOS COMO UN INDIVIDUO MÁS (VOTO EN
CONTRA).-
25. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO
TIENE PERMITIDO OCULTAR NINGÚN ANÁLISIS O ANTECEDENTE QUE NO QUEDE COMPRENDIDO
EN EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES (VOTO EN CONTRA).-
26. SECRETO O RESERVA REGULADO EN
LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO SE REFIERE A FUNCIONARIOS PROFESIONALES
QUE INTEGRAN ORGANISMO Y NO RESPECTO AL ÓRGANO EN SI MISMO (VOTO EN CONTRA).-
27. IMPROCEDENTE
SOSTENER QUE INICIADO UN PROCEDIMIENTO EN RESGUARDO DE INTERESES DE
ADMINISTRADOS, ESTA CIRCUNSTANCIA PRIVE AL PROPIO ADMINISTRADO DEL ACCESO A
ELEMENTOS DE JUICIO DESTINADOS A FUNDAR DEFENSA DE AUTORIDAD (VOTO EN CONTRA).-
28. CONSIDERACIONES
SOBRE ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA, DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA (VOTO EN CONTRA).-
29. CONSTRUCCIÓN
SUPRACONSTITUCIONAL CONTENIDA EN CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980, EN CUANTO A QUE
SOBERANÍA INTERNA DEL ESTADO DE CHILE RECONOCE SU LÍMITE EN VALORES QUE EMANAN
DE NATURALEZA HUMANA (VOTO EN CONTRA).-
30. EXPRESIONES
DEL DERECHO A EXIGIR INFORMACIÓN A AUTORIDAD CONTENIDAS EN CONSTITUCIÓN
POLÍTICA (VOTO EN CONTRA).-
31. RECONOCIMIENTO
LEGISLATIVO Y CONSTITUCIONAL DE PRINCIPIOS DE PROBIDAD, TRANSPARENCIA,
PUBLICIDAD Y DERECHO AL ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA (VOTO EN CONTRA).-
RECURSOS:
RECURSO DE QUEJA (ACOGIDO).-
TEXTOS LEGALES:
1. CONSTITUCIÓN
POLÍTICA, ARTÍCULOS 8 Y 19 NºS 3 Y 12.-
2. CÓDIGO
ORGÁNICO DE TRIBUNALES, ARTÍCULO 522.-
3. CÓDIGO
PENAL, ARTÍCULOS 231, 247 Y 269 BIS INCISO FINAL.-
4. DECRETO
CON FUERZA DE LEY Nº 1, FIJA TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO DE
DEFENSA DEL ESTADO, ARTÍCULOS 2 Y 61.-
5. LEY
Nº 20.285, LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARTÍCULOS 3, 4, 5, 21 Nº 1
LETRA A Y Nº 5; Y ARTÍCULO 28.-
6. CÓDIGO
DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, ARTÍCULOS 7, 46 LETRA A
Y 48.-
7. DECLARACIÓN
DE UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
8. DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, ARTÍCULO IV (VOTO EN CONTRA).-
9. PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
10. CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 13 (VOTO EN CONTRA).-
11. CONSTITUCIÓN
POLÍTICA, ARTÍCULOS 4, 8 INCISO 2º, 19 NºS 14, 64 INCISO 2º Y DISPOSICIÓN 4º
TRANSITORIA (VOTO EN CONTRA).-
12. LEY Nº
18.575, LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
(VOTO EN CONTRA).-
13. LEY Nº
19.653, LEY SOBRE PROBIDAD ADMINISTRATIVA APLICABLE A LOS ÓRGANOS DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
14. LEY Nº
19.880, LEY DE BASES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN ACTOS DE ÓRGANOS DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
15. LEY Nº
20.050, REFORMA CONSTITUCIONAL (VOTO EN CONTRA).-
JURISPRUDENCIA (extractos):
"Que
establecido lo anterior cabe señalar que la reglamentación precisa del secreto
profesional de los abogados se encuentra en el Código de Ética Profesional
dictado por el Colegio de Abogados de Chile, particularmente en su artículo 7º,
que señala "El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En
cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto
profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad se extiende a toda la
información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el
ejercicio de su profesión", norma que ha de ser relacionada con la letra
a) del artículo 46 del mismo Código -en cuanto a la litis importa- que dispone:
"El abogado debe abstenerse de revelar la información cubierta por su
deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso
a los soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contenga
dicha información y que se encuentre bajo su custodia".
Así, el secreto
profesional se extiende, entonces, a todos a los antecedentes con que cuente el
abogado y que digan relación con el encargo que ha recibido, extensión que ya
ha sido reconocida en fallo de esta Corte de fecha 13 de mayo de 1954, en los
autos caratulados "..." (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. I,
pág. 128, Vol. 51, 1954)." (Corte Suprema, considerando 13º).
"Que de lo
que se ha venido sosteniendo es posible concluir que al disponer el artículo 61
de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que "Los
profesionales y funcionarios que se desempeñen en el Consejo, cualquiera sea la
naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener
reserva sobre los trámites, documentos, diligencias e instrucciones
relacionados con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio,
siéndoles aplicables las disposiciones del artículo 247 del Código Penal",
lo que está haciendo no es sino precisar la prohibición de publicitar la
información que ha sido puesta en su conocimiento, pues la misma la han
recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda amparada bajo el secreto
profesional." (Corte Suprema, considerando 14º).
"Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional
-aprobado en su nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del
Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no
puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el
órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de
elaboración de la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución
Política de la República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente
impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente
obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la
entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la
tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional
correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el
tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante
él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se
establezcan a la justicia ordinaria." (Corte Suprema, considerando 15º).
"Que entendidas con la
fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética que deben cumplir los
profesionales que detentan un grado o título universitario, más allá de su
afiliación al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan
su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un
título para el ejercicio profesional a que se los habilita -en el caso de los
abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de
Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias
que de ello se derivan-, habrá de entenderse también que las normas del Código
de Ética que obligan a los abogados tienen para todos estos fuerza vinculante,
las mismas que este máximo Tribunal, como todo juez de la República, debe
exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor." (Corte Suprema,
considerando 16º).
"Que el
supuesto básico para que se configure el secreto profesional, en los términos
que se ha venido desarrollando, es la existencia de un deber fiduciario
generado como consecuencia de la relación cliente-abogado, pues de no existir
la misma dicho deber no se genera.
En este contexto
resulta clarificador el contenido del artículo 2º de la Ley Orgánica del
Consejo de Defensa del Estado, que señala que dicha institución "tiene por
objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado", es
decir, el de hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza el Estado
respecto de una determinada situación, objetivo que -como ya se señalara
precedentemente- constituye uno de los elementos fundamentales del ejercicio de
la abogacía, cuestión que por lo demás quedó plasmada en la discusión que dio
origen al Código de Ética Profesional (Acta Nº 3. Sesión ordinaria 18.06.2008
de la Comisión de Ética y Código de Buenas Prácticas del Colegio de Abogados de
Chile A.G.)." (Corte Suprema, considerando 18º).
"Que el
artículo 48 del Código de Ética dispone que "El abogado que en el
ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal de revelar o
entregar la información de que dispone en razón de esa función no puede
excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de
abogado", aun cuando esta norma lo que pretende es establecer que no por
la mera calidad de abogado un funcionario público queda exento de la obligación
de revelar o entregar información, la misma no se extiende y no puede ser
interpretada como lo ha sostenido el Consejo para la Transparencia al caso
concreto en que el Consejo de Defensa del Estado, representado por su
Presidente, se presenta en su calidad de abogado, toda vez que su función legal
es el cumplimiento de su misión institucional cual es justamente la de
representar judicialmente los intereses del Estado y, por ende, las
vinculaciones que entabla con los órganos públicos es precisamente la de
cliente-abogado, elemento necesario para que se genere el derecho/obligación de
secreto profesional.
Dicha concepción
fue justamente la que tuvieron en mente los redactores del Código de Ética del
Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redacción del artículo 48
expusieron, en la Sesión Nº 16 de 29 de septiembre de 2008, "El primer
objetivo, fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar
conceptualmente de modo preciso una cuestión ya debatida por el Consejo. Lo
crucial del modo adoptado fue la consideración de relación abogado-cliente
versus la relación funcional o de funcionario público. Las dos cosas no se
excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el siguiente: el
abogado funcionario público, sí. Si es funcionario público, está sometido a
deberes de divulgación que son especiales, sí. Pregunta: ¿en su oficio ejerció
representación de intereses de clientes o tuvo otra función? Si tuvo otra
función, no puede pretextar el deber de confidencialidad para eximirse del
deber de divulgación. La idea es que los órganos públicos no contraten abogados
para eximirse de los deberes de divulgación, y se debe pensar en el día de
mañana también en los propios fiscales del Ministerio Público. La idea es que
los abogados que desempeñen función pública sin representar clientes no
pretexten la condición de abogados para eludir los deberes de divulgación o de
revelación que imponen las reglas de orden público. La pregunta del día de
mañana va a ser: el abogado fiscal respecto de la Municipalidad ¿es abogado de
un cliente o no? Agregó que a él le parece que desde un punto de vista de las
reglas de la Ética, la mejor manera en que se puede plantear el problema es
preguntarse si en este caso se da la relación fiduciaria de abogado con
cliente. Agregó que no le cabe ninguna duda, que tratándose del Ministerio
Público y sus Fiscales no hay ninguna relación fiduciaria respecto a cliente
alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad diría que en principio no,
pero no se puede descartar que haya algún tipo de relación confidencial de
abogado cliente en la posición que desempeña" (Consejero Sr. Antonio
Bascuñan).
Más precisa
resultó la intervención de la Consejera Sra. Olga Feliú, quien expresó,
refiriéndose a la situación de abogados que prestan servicios a la administración:
"Si a un abogado se le encarga una gestión profesional por un servicio
público, por una empresa pública, por una Universidad, se le encarga una labor
profesional, ese abogado tiene la obligación de reserva del Nº 1, ese abogado
no puede andar revelando cosas.".
Concordando con
lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola señaló que "le preocupaba el
tema del 1.3 porque rápidamente van a llegar al tema del abogado-empleado,
entonces el abogado público-empleado tiene unas normas éticas y el abogado
empleado-particular tiene otras" y agrega que "a su juicio el abogado
que ejerce como tal siempre, sea quien sea su empleador, sea quien sea quien lo
contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre está sujeto al secreto
profesional con respecto a su cliente."
Finalmente, y en
lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuñan reiteró a modo
de conclusión "la regla lo que hace es decir "en adelante tenga usted
presente que necesita calificar la situación como si es una situación de la
Regla 1.1" o que "la condición de abogado no basta", que lo
crucial es la existencia de la relación abogado-cliente. Por lo tanto habrá
abogados en el desempeño administrativo que tienen casos con clientes y el
Fisco puede ser un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y
esos abogados no pueden ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir
una alteración de sus deberes de funcionarios públicos"." (Corte
Suprema, considerando 19º).
"Que así
las cosas es posible concluir que la relación que entabla el Consejo de Defensa
del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y en esta
virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional,
secreto que, como ya fuera establecido, forma parte del derecho a defensa
garantizado en la Constitución Política de la República." (Corte Suprema,
considerando 20º).
"Que la Ley
Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública tiene por objeto el regular el
principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la
información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos
para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la
publicidad de la información. Entre estas últimas se encuentra la establecida
en el artículo 21 Nº 1 letra a) que contempla como causal de secreto o reserva
en cuya virtud puede denegarse total o parcialmente el acceso a la información
el que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente tratándose de antecedentes necesarios para defensas
jurídicas." (Corte Suprema, considerando 21º).
"Que la
situación referida en el fundamento precedente, que corresponde a la descrita
en la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.085, es justamente la
que acontece en el caso de autos, toda vez que teniendo el Consejo de Defensa
del Estado por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del
Estado, la publicidad de los antecedentes que obren en su poder y que él mismo
genere en el marco de la decisión de defensa importa, entonces, una violación
al secreto profesional y con ello al derecho a defensa, cuestión que se traduce
en una afección directa a la función del órgano, generándose a su respecto la
causal de secreto o reserva contemplada en la ley." (Corte Suprema,
considerando 22º).
"Que el
Consejo para la Transparencia ha alegado en estos autos que para decidir el
amparo de acceso a la información se halla en el imperativo legal de examinar
el contenido de los antecedentes solicitados al órgano del Estado requerido,
por lo que éste en cualquier caso deberá enviárselos para su examen previo a
fin de resolver si ordenará o no su entrega. En ese sentido reclama para sí el
ejercicio de una facultad que estima privativa y excluyente de ponderación de
toda la documentación e información que hubiere motivado su intervención, y
sobre la cual, sostiene, está llamado a aplicar lo que denomina el "test
de daños", ponderación que importa discernir si la divulgación de ella
-información- podría llegar a erosionar alguno de los bienes jurídicos
protegidos por las causales de secreto o reserva que taxativamente la
Constitución Política autoriza y que sólo el legislador de quórum calificado
puede precisar -lo que hizo la Ley Nº 20.285 en cinco numerales en su artículo
21- casos en los cuales debe negar el acceso a los antecedentes solicitados, y
si así no fuere ordenará su entrega." (Corte Suprema, considerando 23º).
"Que para
descartar esa alegación basta considerar que el secreto profesional, del modo
en que se ha venido conceptualizando, está garantizado a nivel constitucional y
es precisado en el Código de Ética Profesional, por lo cual se vería seriamente
conculcado si se admitiera que el Consejo de Defensa del Estado está obligado a
remitir al Consejo para la Transparencia los antecedentes, documentación e
informes que reciba para las asesorías, defensas o patrocinios que en
cumplimiento de las obligaciones que le impone su ley orgánica debe asumir en
favor de autoridades y órganos del Estado. Desde luego porque siendo un derecho
constitucional implícito, asegurado a todos los letrados, pero que constituye
para éstos a la vez un deber al que quedan sujetos, incluso, bajo sanción
penal, el mismo no puede ser afectado por el requerimiento que haga un órgano
que integra la Administración del Estado, como lo es el Consejo para la
Transparencia, aun cuando la ley que lo estableció lo haya dotado de autonomía
frente a los restantes órganos pertenecientes a la Administración, ya que constitucionalmente
sólo mediante autorización judicial previa, la que en el presente caso no
existe, podría permitirse un requerimiento tal. No es admisible entonces,
porque carece de la facultad para ello, que el Consejo para la Transparencia
recabe antecedentes que obran en poder del órgano del Estado encargado de la
defensa fiscal y que de revelarse conduciría a la afectación de un bien
jurídico de la más alta significación, el que sólo podría ceder eventualmente
ante un requerimiento judicial." (Corte Suprema, considerando 24º).
"Que el
Consejo para la Transparencia ha sostenido, también, que dada la causal
esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado al momento de contestar el
requerimiento de información, esto es, la contemplada en la letra a) del
numeral 1 del artículo 21 de la ley del ramo, se vería impedido en virtud del
artículo 28 de recurrir ante la Corte de Apelaciones, pues esta última norma
contempla una restricción a dicho recurso." (Corte Suprema, considerando
26º).
"Que al analizar
la alegación referida en el fundamento precedente se hace necesario dejar
establecido que el Consejo de Defensa del Estado al momento de interponer el
Reclamo de Ilegalidad sostuvo que lo hacía en virtud de los numerales 1º y 5º
del artículo 21, causal esta última a la que no se le aplica la restricción del
artículo 28.
A lo anterior se
adiciona el hecho de que esta Corte en tanto tribunal de justicia ejerce
función jurisdiccional, la que consiste en la aplicación del derecho en
relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico
entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de
aplicar el derecho invocado, ámbito en el que por cierto se encuentra lo
relativo al ejercicio de las acciones.
Tales razones
conducen a desestimar el planteamiento, de orden procesal, sostenido por el
Consejo para la Transparencia." (Corte Suprema, considerando 27º).
"Que al no
haber aplicado los jueces recurridos las normas expresas que se refieren a las
causales de secreto o reserva han incurrido en falta o abuso grave que debe ser
enmendado por esta vía." (Corte Suprema, considerando 28º).
"Que
establecido el acceso a la información como garantía constitucional, existe la
posibilidad que la administración estatal se pueda ver favorecida por las
eventuales limitaciones que el mismo constituyente imponga a su ejercicio.
Sin embargo y
teniendo en consideración, tal como ya se señalara, que las garantías
fundamentales están concebidas como barreras de protección para los ciudadanos
respecto del accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en
concreto la excepción al ejercicio de la garantía, en tanto crea espacios de
opacidad en el actuar de la Administración, debe estar no sólo contemplada en
una ley de quórum Calificado, sino que debe tener un carácter expreso y
específico, requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.
Razonar en
sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretación
extensiva de las excepciones, el ámbito de protección que generan las garantías
fundamentales, cuestión que no tiene lógica si de lo que se trata es de
garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de sus derechos.
El principio de
no regresión lleva a considerar que ampliado los márgenes de un derecho
fundamental no es posible ya restringirlo, con menos razón por vía
interpretativa.
El sistema de
control de constitucionalidad de las normas legales permite la aplicación
directa de la Constitución por los tribunales ordinarios, y además determinar
el derecho vigente que tenga carácter pre-constitucional e interpretar las
leyes de la forma que tenga mayor coincidencia con la carta Política. Sin
embargo, esta función no puede extenderse considerando normas de menor
jerarquía y de carácter post-constitucionales.
Resuelto por el
constituyente que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos" no es posible
relativizar su alcance. Es así como el mismo texto señala las excepciones a tal
publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el cumplimiento de las funciones
de los órganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa del Estado no
es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los órganos
estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso
le es consustancial dado que no puede realizar actuación alguna que se aparte
de tal presupuesto." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr.
Muñoz, considerando 7º).
"Que, en
todo caso, cualquier reglamentación que los preceptos legales hagan respecto de
las garantías fundamentales o que desarrollen las limitaciones en los casos que
lo autoriza, no podrán afectar la esencia del derecho, con mayor razón ningún
precepto de menor jerarquía al legal, puede integrar la ley en este sentido,
que está expresamente prohibido por el mismo constituyente (artículo 64 inciso
segundo de la Constitución Política de la República). Esta congruencia la
destaca la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, que reconoce
valor a las leyes pre-constitucionales, "en lo que no sean contrarias a la
Constitución"." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr.
Muñoz, considerando 8º).
"Que en
todo caso, sobre la base de este recurso extraordinario, que únicamente procede
ante una falta o abuso grave, no se advierte que pueda constituirse en una
instancia de revisión de todos los aspectos de la controversia, puesto que,
puede acarrear consecuencias igualmente graves para los jueces." (Corte
Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 9º).
"Que, en
concepto de este disidente, el Consejo de Defensa del Estado no puede asilarse
en el secreto profesional, puesto que sus determinaciones deben ajustarse a la
ley y deben ser conocidas de todos los afectados, puesto que ello es propio de
un Estado de Derecho, al cual es consustancial el principio de responsabilidad.
Además, no es posible que bajo el amparo del secreto profesional desarrolle
estrategias en perjuicio de su contraparte, mantenga en reserva antecedentes o
elementos de juicio, puesto que su defensa siempre debe estar en consonancia
con la verdad, poniendo a disposición del juez todos los antecedentes con los
que cuente en relación al caso, no le resulta lícito a dicho órgano, como no le
es permitido al Estado mismo, litigar en contra de los ciudadanos como un
individuo más, tiene estándares de probidad y excelencia superiores, esto mismo
lleva a que sus deliberaciones, actos y antecedentes recabados y que tuvo en
consideración puedan ser conocidos por todos los interesados, como si se
hicieran directamente ante la ciudadanía, de quien derivan sus atribuciones y
facultades, sin que le sea permitido ocultar ningún análisis o antecedente que
no quede comprendida en las excepciones constitucionales." (Corte Suprema,
voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 10º).
"Que la
cuestión a resolver no se refiere al juego de distintas disposiciones legales,
sino a determinar si el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa
del Estado es contrario a la Constitución, en el caso de autos, al artículo 8º
inciso segundo de la Carta Fundamental.
La respuesta se
impone sin ningún tipo de dudas. El secreto o reserva está regulado respecto de
los funcionarios profesionales que integran el organismo, no en relación al
órgano en si mismo. En efecto, corresponde descartar que la publicidad de los
antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la
determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de
la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se
singularizan en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, no
afectan el debido cumplimiento de sus funciones, puesto que se trata de
documentos no sujetos a reserva o secreto y que han permitido que el Consejo de
Defensa del Estado adopte sus determinaciones con entera libertad, las ha
ejecutado y generado con sus profesionales relaciones funcionales según esas
determinaciones.
Las
consecuencias de una determinación contraria llamará a amparar con la reserva y
limitar la publicidad de los actos, fundamentos y procedimientos desde que se
reclame por cualquier afectado o interesado, puesto que desde esa ocasión se
inicia la defensa de la autoridad, conclusión que repugna a toda
interpretación, no puede sostenerse que iniciado un procedimiento en resguardo
de los intereses de los administrados, esta circunstancia le prive del acceso a
los elementos de juicio destinados a fundar tal defensa. Un acto propio le
traerá consecuencias perjudiciales, sería la conclusión, conclusión que
ciertamente el ordenamiento jurídico no puede tolerar." (Corte Suprema,
voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 11º).
MINISTROS:
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,
Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra.
Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr.
Emilio Pfeffer U.
C- TEXTOS COMPLETOS:
SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:
Santiago, veinte
de marzo de dos mil doce.-
A fojas 201: a
lo principal, téngase presente. Al otrosí, a sus antecedentes.
Vistos y teniendo presente:
PRIMERO.- Que a
fojas 38, don Sergio Urrejola Monckeberg, abogado, Presidente del Consejo de
defensa del Estado (en adelante CDE), interpone reclamo de ilegalidad en contra
de la Decisión de Amparo ROL C719-10, adoptada por el Consejo Directivo del
Consejo para la Transparencia (en adelante "CPLT") en sesión de fecha
25 de febrero de 2011, que acogió el amparo por denegación de información
deducido por la Empresa Eléctrica Parinacota S.A. (EMELPAR S.A.), y, en
consecuencia, se ordenó entregar a esta última "copia íntegra de los
antecedentes recabados por este Servicio para la determinación de la
procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia
efectuada por Emelpar S.A., de 25 de agosto de 2006".
Solicita
mediante el presente recurso que se declare que la Decisión de Amparo C719-10
del CPLT, de 28 de marzo de 2011, se aparta de los preceptos constitucionales y
legales cuya infracción se ha denunciado, dejándola sin efecto y disponiendo el
rechazo del amparo en que recayó.
SEGUNDO.- Que el
reclamante fundamenta su recurso en los siguientes antecedentes:
El 19 de octubre
de 2010, la empresa antes indicada dedujo amparo de su derecho a la información
ante el CPLT, en razón de la negativa del Consejo de Defensa del Estado a
entregarle los antecedentes que solicitó, consistentes en "copia íntegra
de la investigación realizada por el Consejo de Defensa del Estado a
consecuencia de la denuncia efectuada por la empresa EMELPAR S.A. La denuncia
de EMELPAR S.A., ingresó a la Oficina de Partes del CDE el día 25 de agosto de
2006 con el Folio Nro. 10829" (sic)".
Tales
antecedentes se referían a la supuesta falta de pago de una suma debida al
Gobierno Regional de Tarapacá por parte de la empresa Coopersol Ltda.; al
eventual cobro de tarifas por sobre el máximo legal por parte de la misma; y, a
la mantención y operación de conexiones irregulares mediante las cuales la
Municipalidad de Putre y la empresa EDELNOR S.A. distribuían electricidad en su
área de concesión.
De dicho amparo
se confirió traslado al CDE, evacuándose los descargos pertinentes mediante
oficio Nº 6336, de 16 de noviembre de 2010.
En lo central,
las alegaciones del CDE consistieron en explicar la naturaleza de los
antecedentes a que se orientaba la petición de información, que había sido respondido
por el CDE por oficio Nº 5376, de 27 de septiembre de 2010, indicando que esos
antecedentes, además de incidir en el juicio en actual tramitación ante el 2º
Juzgado de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007, caratulado "Empresa
Eléctrica de Parinacota S.A., EMELPAR con Fisco de Chile", se encontraban
cubiertos por el derecho/deber de secreto profesional a que se encuentra sujeto
el Servicio compareciente, y su publicidad afectaría los derechos de terceros,
todos órganos públicos demandados por el solicitante de la información, quien
reclama de parte de ellos una cuantiosa indemnización de perjuicios.
Finalmente, el
Consejo para la Transparencia decidió acoger el amparo en la forma indicada
precedentemente, para resolver lo cual estimó que el secreto profesional
resultaba improcedente en la especie, por cuanto las únicas causales que
podrían invocarse como excepción a la publicidad de la información pública son
las establecidas en la Ley Nº 20.285; que admitir la alegación del secreto
profesional implicaría transformar en secreta toda la información referida a
los procesos judiciales en que interviene el Consejo de Defensa del Estado, lo
que en su opinión, dejaría sin efecto el juicio de afectación que exige el
artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley Nº 20.285; y que el carácter secreto o
reservado de los documentos solicitados sólo se extendería hasta el vencimiento
de la etapa probatoria de los juicios pendientes, luego de lo cual serían
públicos.
Para ello
consideró que "conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de nuestra
Constitución Política la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la
publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del estado, así como la
de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, lo que es complementado
por el artículo 5º de la Ley de Transparencia que señala que, además, es
pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración, a menos que
la información de que se trate esté sujeta a las excepciones legales por
entender que, a su respecto, concurren causales de reserva o secreto".
(Consideración 1).
Afirma el
compareciente que este considerando, así como otros que cita del fallo de
amparo, son contrarios al marco legal aplicable, e implican un análisis de
constitucionalidad de las normas que concurren en el caso de autos, cuestión
que excede el ámbito de competencia de ese órgano público, y fijan límites a
una institución jurídica como el secreto profesional más allá de lo establecido
en la ley y de lo que los tribunales superiores han resuelto.
Sostiene como
fundamentos de su recurso, en primer término, que si bien es cierto que el
artículo 8º de la Constitución Política consagra el principio general de
publicidad de los actos de los órganos de la Administración y de los
antecedentes que le sirven de fundamento, no es menos cierto que la propia
Carta Fundamental contempla excepciones a este principio, tal como lo es el
derecho constitucional a la defensa jurídica y el secreto profesional del
abogado contenido en el artículo 19 Nº 3, inciso segundo de la Carta Política.
En consonancia
con este derecho fundamental el Código de Ética del Colegio de Abogados, en su
artículo 10 establece la obligación (que es además un derecho) "de guardar
el secreto profesional hacia los clientes, que perdura en lo absoluto aún
después de que les haya dejado de prestar sus servicios, y es un derecho del
abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias,
si supiese que podría ser obligado a revelarlas"
En este esquema
normativo -continua- en que el secreto profesional del abogado y su regulación
legal emanan de la protección constitucional al derecho a defensa jurídica, no
puede obligarse al profesional del derecho a revelar información de que haya
tomado conocimiento en el ejercicio de su profesión.
Este secreto
profesional es además un derecho y deber del CDE, consagrado en el artículo 61
de su ley orgánica, DFL Nº 1 de Hacienda, de 1993; por lo demás acorde con lo
previsto en el artículo 1º transitorio de la Ley de Transparencia, debe
entenderse de quórum calificado, porque deriva de la necesidad de dar debido
cumplimiento a las funciones legales del órgano público, CDE.
De acuerdo con
lo anterior, los abogados del CDE mantienen con éste una relación que, de
acuerdo con la ley, es idéntica a la relación de un abogado con sus clientes,
quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el
funcionario acceda en función de su cargo. Pero aún sin la norma antes aludida,
el Presidente y los demás abogados del CDE están obligados a guardar reserva
sobre los asuntos de que conocen en el desempeño de sus cargos, tanto desde el
punto de vista profesional como funcionario. Se la imponen los artículos 231 y
247 del Código Penal al tipificar los delitos de prevaricación y de violación
de secretos, respectivamente.
Así, en su
concepto, resulta simplemente absurdo sostener -como lo hace la Decisión
impugnada- que el secreto profesional en este caso obliga sólo a los
funcionarios, pero no al Órgano y su Jefatura, quienes sí están obligados a
entregar esa misma información.
Afirma que la
información que el CPLT ordena entregar se encuentra cubierta por el
derecho/deber de secreto profesional del CDE. Así, en sus descargos se explicó
que los hechos denunciados por la empresa Emelpar S.A. en el año 2006, son los
mismos que sirvieron de fundamento a la demanda que interpuso posteriormente en
contra del Fisco, reclamando una indemnización de perjuicios por la suma de
$3.557.795.673. Se detalló además en qué consistían tales hechos y cómo se
identificaban con los supuestos de la demanda indemnizatoria.
En esas
circunstancias -agrega- se dio debida cuenta de que entre la empresa
peticionaria y el Fisco, cuyos interés representa por mandato legal el CDE,
existe un litigio en actual tramitación y que por ende la obtención de
información debe sujetarse a la normativa procesal vía solicitud de exhibición
de documentos, puesto que cualquier otra alternativa, como la de la Ley Nº
20.285, alteraría el equilibrio procesal entre las partes, dejando en
desventaja al litigante Estado- Fisco. En concreto, se hizo ver que la entrega
de los antecedentes pedidos involucraba proporcionar prueba de cargo en contra
del Fisco de Chile, favoreciendo a la parte contraria.
En resumen,
respecto de este primera línea de fundamentos, concluye sosteniendo que en las
particulares circunstancias de la solicitud de información que dio origen al
amparo decidido por el Consejo para la Transparencia, la garantía
constitucional de defensa jurídica y el secreto profesional del abogado como
parte esencial de la misma, debe ser tenida como una excepción al referido
principio general, toda vez que se ha demostrado que el secreto profesional se
encuentra expresamente establecido como obligación del CDE a los efectos de dar
debida protección al derecho a defensa jurídica de su cliente, el Estado-Fisco,
como lo demuestra la historia fidedigna de la ley antes indicada. La vigencia
del secreto profesional en el caso específico decidido por el Consejo recurrido
es evidente, desde que la información solicitada ha sido proporcionada por
quien el CDE representa para sumir su defensa en un juicio en actual
tramitación, promovido precisamente por quien solicita la información, de modo
que ordenar la entrega de la misma deja al Fisco en abierta desventaja
procesal, que es lo que el legislador señaló quería evitar.
TERCERO: Que, en
subsidio de lo planteado precedentemente, funda el presente reclamo en las
siguientes causales de reserva de información contempladas en la ley Nº 20.285;
a saber:
a) Causal del
artículo 21 Nº 5, esto es cuando se trate de documentos, datos o informaciones
que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de
acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política,
respectivamente.
A este respecto
señala que el CPLT desechó la procedencia de esta causal, como parte de la
fundamentación de la causal del artículo 21 Nº 1 de la ley en cuestión,
debiendo haber reconducido esa alegación al análisis de la citada causal del
numeral 5.
Afirma que sobre
este particular debe tenerse presente que sin perjuicio del rango
constitucional que posee el derecho a defensa jurídica y el secreto profesional
como parte del mismo (lo que es alegado por vía principal, según se indica en
el basamento anterior), al principio de publicidad de la información, conforme
al cual actúa el CPLT, se opone la causal de reserva aludida, puesto que
tratándose de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley
encomienda al CDDE, el carácter reservado de la información se encuentra
amparada por las normas legales que establecen el secreto profesional del
abogado.
En este sentido
-continua- el propio Colegio de Abogados se ha referido al tema, señalando que
"La extensión del secreto profesional abarca todo hecho, circunstancia,
documento, dato o antecedente de que el abogado haya tomado conocimiento, sea
por declaraciones de su cliente, sea que conozca debido a su propia
observación, deducción o intuición, así como los que reciba de terceros con
motivo u ocasión de su actuación profesional.
La obligación de
respeto perdura por toda la vida del abogado y jamás podrá vulnerarlo".
En este orden de
ideas, prosigue el recurrente, si el Fisco de Chile, en el marco del
procedimiento judicial, no tiene más derechos que los que le concede la
normativa procesal, no puede sostenerse que el particular que litiga en su
contra, por el solo hecho de que el Fisco y su representante sean entes de
carácter público, pueda recurrir a normativa diversa para obtener satisfacción
de requerimientos que le beneficien o le reporten ventajas en la contienda
judicial, sin que como consecuencia de aquello se altere sustancialmente el
equilibrio procesal entre las partes.
Así, mientras
exista el litigio judicial, tanto el Fisco como los particulares deben
someterse a las prescripciones de la normativa procesal de orden público que
regula la sustanciación de los juicios, sujetándose a ese marco regulatorio el
ejercicio de todos los derechos o prerrogativas que puedan hacerse valer en
juicio, como puede ocurrir por ejemplo, con la exhibición de documentos, camino
que debió utilizar el requirente, en lugar del procedimiento de amparo.
b) Causal del
artículo 21 Nº 2, esto es "cuando su publicidad, comunicación o
conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de
su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter
comercial o económico".
A este respecto,
el CPLT decidió rechazar la procedencia de esta causal, en atención a que,
según su opinión, cuando los terceros eventualmente afectados sean otros
organismos públicos no corresponde su tratamiento en calidad de terceros en
sede de acceso a la información, sino que, en la medida que se cumplan los
supuestos descritos en el artículo 13 de la Ley Nº 20.285, corresponde la
derivación de la solicitud de acceso a dichos organismos.
Sin embargo, es
del caso que la solicitud de acceso a la información estaba destinada a que el
requirente accediera a los antecedentes que el CDE tiene en su poder, en
relación con los hechos que fueron denunciados en el año 2006 por el mismo
actual peticionario, los cuales fueron obtenidos por el CDE en razón de las
tareas que la ley le impone, esto es, la representación y defensa judicial de
los intereses fiscales. De hecho, la denuncia presentada en el año 2006 por la
empresa Emelpar S.A. indicaba, precisamente, que tenía por finalidad la
pesquisa de acciones de terceros que causaban perjuicio al Fisco.
Expone que en
tales circunstancias y dado que los antecedentes solicitados fueron confiados
al CDE por quienes tienen la obligación de actuar en el juicio, por sí o
representados, su publicidad o conocimiento tendría que ser autorizado por sus
representantes, toda vez que son sus intereses los que eventualmente se
afectarían por la publicidad de los mismos. En este sentido -expresa- debe
tenerse presente que el Gobierno Regional de la Región de Arica y Parinacota y
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles son quienes se encuentran
afectados por la contingencia de tener que pagar la suma demandada por Emelpar,
por lo que es evidente que se encuentran comprometidos sus derechos económicos
en el juicio, de modo que es la protección de tales derechos lo que justifica
la procedencia de la causal de reserva invocada.
c) Causal del
artículo 21 Nº 1 letra a), esto es, "Cuando su publicidad, comunicación o
conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano
requerido, particularmente: a) si es en desmedro de la prevención,
investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales".
Advierte el
compareciente que esta causal no constituye fundamento del presente reclamo,
pero ésta fue también alegada por tratarse de documentos que se vinculan con un
juicio pendiente entre el solicitante y el Fisco.
CUARTO: Que
además de las argumentaciones del reclamo que se expresan en los basamentos
anteriores, el recurrente afirma que el CPLT excedió su esfera de competencia,
desde dos puntos de vista, a saber:
a.- Desde la
perspectiva de la alegación de secreto profesional, que es fundamento a lo
planteado por vía principal y en forma subsidiaria, respecto de lo cual el CPLT
señaló -en lo fundamental- que éste resulta improcedente, por cuanto las únicas
causales de reserva que pueden invocarse serían las del artículo 21 de la Ley
Nº 20.285.
Acerca del
análisis y conclusiones a que arriba el CPLT arguye que debe tenerse presente
que el proceso de decisión de acceder a dar lugar a una solicitud de
información por parte del CPLT obliga a éste a desarrollar un análisis en dos
fases: primero, examinar si la información solicitada es de carácter público,
de conformidad con el artículo 5 de la Ley antes citada; y luego, si existe una
norma de rango legal que, cumpliendo con las exigencias del artículo 8º de la
Carta Política, declare reservado o secreto aquello que se pide.
En este sentido
reitera que conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 8º de
la Constitución y la disposición cuarta transitoria introducida por la Ley Nº
20.050, publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005, debe entenderse
que las normas legales que establecieron reserva o secreto de la información
con anterioridad al 26 de agosto de 2005 cumplen con el requisito de quórum
calificado que exige la Constitución. En dicha situación se encuentran los
artículos 231 y 247 del Código Penal y 61 de la Ley Orgánica del CDE, por lo
que deben tenerse por válidamente vigentes en tanto establecen el carácter
reservado de los antecedentes solicitados.
En consecuencia,
argumenta, el CPLT al constatar la existencia de las normas legales que
válidamente consagran el secreto de la información sujeta al análisis, debió
derechamente rechazar el amparo. Sin embargo, lo que hizo fue pedir los
antecedentes en que recaía la solicitud para determinar si efectivamente se
encontraban amparados o no por el secreto profesional, desarrollando una
actividad que no le es propia, al invadir la esfera de competencia de otro
órgano público al que asisten derechos y obligaciones legales de carácter
excluyente.
Así, al decidir
la improcedencia del secreto profesional, el recurrido efectuó una labor de
selección de las normas involucradas en la regulación, eligiendo una y
descartando otra, actividad para la cual no se encuentra facultado, de
conformidad con el principio de legalidad de la actuación de los órganos del
Estado, consagrado en el artículo 7º de la Carta Fundamental.
Más aún, al
solicitar los antecedentes para examinarlos por sí mismo, se arrogó facultades
para determinar si la información se encontraba amparada por el secreto profesional,
lo que es una facultad privativa de quien se encuentra obligado por el secreto,
en este caso, el CDE, invadiendo sus atribuciones.
Por último,
expresa que el CPLT decidió no aplicar, declarando tácitamente inaplicables
todas las disposiciones citadas por el recurrente, en particular el artículo 61
de la Ley Orgánica del CDE y las normas penales y administrativas que sancionan
la violación de secreto para los abogados de esta entidad.
QUINTO: Que a
fs. 64 y siguientes don Raúl Ferrada Carrasco, abogado, Director General y
representante legal del Consejo para la Transparencia, corporación autónoma de
derecho público, por el reclamado, solicita el rechazo del reclamo de
ilegalidad, con costas, teniendo para ello en consideración los siguientes
antecedentes de hecho:
1.- Con fecha 12
de agosto de 2010, la empresa Emelpar S.A. solicitó al CDE copia íntegra de la
investigación realizada por dicho órgano a consecuencia de una denuncia
efectuada por la propia solicitante de información que ingresó al CDE con fecha
25 de agosto de 2006, y que decía relación con:
a) La no
devolución al Fisco de $21.000.000.- por parte de una empresa concesionaria
eléctrica establecida en la comuna de Putre.
b) El cobro de
tarifas eléctricas por sobre el máximo establecido en la Ley, y
c) La existencia
de conexiones irregulares de electricidad en la zona."
2.- El CDE, por
medio del ORD. Nº 5.376, de 27 de septiembre de 2010, respondió la solicitud de
información, denegando su entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo
21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, ya que a su juicio la revelación
de dichos antecedentes afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, ya
que por la citada vía se perjudicaría la estrategia de defensa jurídica o
judicial del CDE en la representación de los intereses del Fisco en una causa
judicial en actual tramitación, la cual se substancia ante el 2º Juzgado de
Letras de Arica, bajo el Rol Nº 2202-2007.
3.- Presentado
el amparo por la empresa Emelpar ante ese Consejo, al evacuar el traslado el
actual recurrente confirmó la invocación de la causal de secreto o reserva
anteriormente indicada, reconociendo además de modo expreso su imposibilidad de
recurrir ante esta Corte mediante la interposición de un Reclamo de Ilegalidad.
En el mismo
documento el CDE planteó una identidad entre los antecedentes recabados con
motivo de la denuncia presentada por la empresa Emelpar y aquéllos que
servirían para la defensa del Fisco en la demanda de indemnización de
perjuicios deducida por la citada empresa.
4.- Con la
finalidad de recabar la mayor cantidad de antecedentes posibles, y así adoptar
una decisión fundada, con fecha 10 de enero de 2011 se decretó como
"Gestión Útil" solicitar al CDE los antecedentes relativos a la
demanda de indemnización de perjuicios antes indicada, habiéndose acompañado
con fecha 18 de enero de 2011, una copia de la demanda.
5.- Con fecha 28
de enero de 2011 el CPLT decretó como "Medida para Mejor Resolver",
solicitar al Presidente del CDE que acompañe copia íntegra de los antecedentes
recabados con motivo de la denuncia presentada por la empresa Emelpar, a objeto
de analizar el contenido de la información y constatar si los antecedentes
requeridos tienen o no relación con la demanda deducida en contra del Fisco,
requiriendo adicionalmente un informe detallado sobre el estado de tramitación
de la demanda ya aludida.
Lo anterior fue
cumplido mediante Oficio Reservado Nº 001, de 11 de febrero de 2011, por el
cual el Presidente del CDE adjuntó una serie de Oficios Ordinarios relacionados
con la denuncia del solicitante de la información.
6.- Cumplido
todo lo anterior, luego de analizar los antecedentes, el CPLT, mediante la
Decisión de Amparo impugnada, adoptada el 25 de febrero de 2011, acogió el
Amparo por Denegación de Acceso a la Información en contra del CDE, disponiendo
concretamente que "se entregue al solicitante copia íntegra de los
antecedentes recabados por el CDE para la determinación de la procedencia de
ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por EMELPAR
el 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el Oficio Reservado Nº001, de
fecha 11 de febrero de 2011"
En cuanto al
fondo, sostiene que la Decisión de Amparo se ajusta al derecho y al espíritu
del constituyente en materia de transparencia y acceso a la información
pública, por lo que el presente reclamo debe ser rechazado.
En primer
término, afirma que el reclamo de autos resulta improcedente, toda vez que la
reclamante de ilegalidad fundó la negativa a entregar la información solicitada
únicamente en la causal contenida en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de
Transparencia, y es del caso que el artículo 28 de ésta lo prohíbe de modo
expreso al tenor siguiente:
Artículo 28,
inciso segundo:
"Los
órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la
Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la
información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en
la causal del número 1 del artículo 21".
Así las cosas,
siendo precisamente esta causal la única invocada por el CDE para denegar el
acceso a la información, ratificado por éste al evacuar el traslado respectivo,
este reclamo resulta ser claramente improcedente.
Afirma que la
ley es clara y perentoria en el sentido señalado, siendo el propósito de la
norma transcrita limitar el uso por parte de los órganos de la Administración
del Estado de la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº 1
de la Ley de Transparencia, estableciendo un sistema de desincentivo a su
invocación. Y es que la causal en cuestión es la única de las cinco contenidas
en la ley directamente ligada al propio sujeto pasivo de la obligación, de modo
que con ello se previene su uso discriminado.
Prosigue
sosteniendo que si se permite que la referida limitación sea aludida mediante
la invocación de otras causales de reserva junto a la del antes indicado
artículo 21 Nº 1, la finalidad perseguida no se cumple y la imposibilidad de
reclamar no recibiría aplicación alguna. Así, bastaría que el órgano requerido
alegase cualquier otra causal de secreto o reserva adicional, aunque en el caso
concreto no tuviere ninguna aplicación, para vencer la restricción del artículo
28, inciso segundo, lo que equivaldría a privar de efectos a la norma en
cuestión.
Por los motivos
señalados, concluye, el CDE carece de legitimación activa para interponer la
presente acción.
En subsidio, la
reclamación debe igualmente rechazarse en atención a las siguientes razones:
a.- El nuevo
artículo 8º de la Constitución Política consagró con el máximo nivel normativo
la publicidad de los actos de la administración, siendo claro que, a contar del
año 2005 sólo a través de una Ley de Quórum Calificado se puede afectar el
Principio de Publicidad de los Actos de la Administración, teniendo como fundamento
algunos de los motivos que la propia disposición contempla; esto es,
La publicidad
del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano;
La publicidad
del acto afectare la seguridad de la Nación, y,
La publicidad
del acto afectare el Interés Nacional.
b.- La Ley de
Transparencia, en concordancia con el mandato constitucional estableció en su
artículo 21 las únicas causales de secreto o reserva, exigiendo igualmente en
cada una de ellas un examen de "afectación"
De todo lo
anterior se concluye que no basta con que exista un caso de secreto o reserva
dispuesto por una Ley de Quórum Calificado, sino que además dicho caso debe
adecuarse a una de las causales del artículo 8º de la Carta Política.
c.- Lo ya
advertido también encuentra sustento en la presunción legal de publicidad,
consagrada en el artículo 5 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual
"es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento. A menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
Así, existiendo
una presunción legal que reconoce que toda información que obre en poder de los
órganos de la Administración en principio es pública, independiente de su
origen, la parte afectada por la citada presunción para desvirtuarla debe
justificar la concurrencia de algunas de las excepciones a la publicidad,
establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, acreditando cómo tal
publicidad pudiere afectarle.
En este caso
concreto, el CDE como causal de reserva o secreto invocó únicamente el numeral
1 letra a) del artículo 21 de esta ley.
Pues bien
-prosigue- la letra a) del artículo 21 antes aludido contempla dos hipótesis
distintas:
1.- Una,
relacionada con la afectación que la publicidad pudiere provocar al debido
cumplimiento de las funciones del órgano, en desmedro de la prevención,
investigación y persecución de un crimen o simple delito; y,
2.- La otra, con
la afectación que la publicidad pudiere provocar al debido cumplimiento de las
funciones del órgano al tratarse de antecedentes necesarios para las defensas
jurídicas y judiciales del órgano.
De acuerdo al
tenor de la respuesta que entregó el CDE al evacuar el traslado, la negativa a
entregar la información de basa en la segunda de estas hipótesis, esto es, que
de hacerse pública la información pedida, se atentaría contra la adecuada
defensa jurídica y judicial del Fisco de Chile.
A este respecto
hace presente que los antecedentes solicitados NO tienen una relación directa
con el juicio de indemnización de perjuicios invocado por el CDE para
justificar su negativa, ya que los mismos se refieren a hechos que habrían
configurado la responsabilidad extracontractual del Fisco por "falta de
servicio", y los hechos denunciados por la empresa solicitante decían
relación con ciertas acciones u omisiones de terceros que provocaban un
perjuicio fiscal; esto es, se trataba de una denuncia tendiente a proteger al
Fisco, derivados de conductas como las que señala en la petición de
información, esto es, la no devolución al Fisco de $21.000.000 por parte de la
empresa COOPERSOL LTDA., concesionaria eléctrica en la comuna de Putre; el
cobro de tarifas eléctricas por parte de la misma empresa por sobre el máximo
establecido en la Ley, y la existencia de operaciones y mantención de
conexiones irregulares de electricidad en la zona, a través de las cuales la I.
Municipalidad de Putre y la empresa EDELNOR distribuyen electricidad en su área
de conexión.
La documentación
que se requirió al CDE está enmarcada dentro de las indagaciones realizadas por
el organismo reclamante de ilegalidad a fin de evaluar la procedencia de
acciones judiciales por perjuicios ocasionados al Fisco con motivo de la
denuncia de Emelpar.
A continuación,
a efectos de ponderar la causal de reserva que invocó el CDE, resultó necesario
tener a la vista que, conforme a lo previsto en el artículo 2 del DFL Nº 1, de
1993, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto reformado, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional del CDE, este organismo
"tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses
del Estado". Además, entre sus atribuciones fijadas en el artículo 3 de
dicho cuerpo legal, al CDE se encuentra "la defensa del Fisco en todos los
juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio
de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios
públicos" (Artículo 3 Nº 1), correspondiéndole "La supervigilancia de
la conducción de la defensa de los procesos a cargo de los servicios públicos
de la Administración del Estado, de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalmente y de las entidades de derecho privado en que el Estado o sus
instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, por
acuerdo del Consejo". (Artículo 3 Nº 6).
Así, habiéndose
analizado el contenido de la información que el CDE acompañó al Consejo para la
Transparencia, se pudo concluir que la documentación requerida por la empresa
EMELPAR no tiene una relación directa" con los hechos ventilados en el
juicio rol Nº 2202-2007, invocado por el CDE a efectos de fundamentar la causal
de reserva del artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, así como
tampoco en ella se consignan opiniones, juicios o valoraciones de las
autoridades involucradas que pudieran redundar en una afectación de la
estrategia de la defensa judicial de los intereses del Fisco en la causa antes
aludida.
En cuanto a lo
relacionado con la administración del sistema eléctrico en las localidades de
Putre, Socoroma y Zapahuira, no obstante ser un tema abordado en la
documentación requerida, y uno de los motivos de la reclamante para su
interposición, primero, de un recurso de Protección que ganó, y luego de un
juicio ejecutivo en contra del Gobierno Regional que también ganó -a efectos de
obtener su administración- y por último, de una demanda de indemnización de
perjuicios, atendido precisamente a que dicha administración no le había sido
traspasada, no se advierte que la documentación solicitada y que fue acompañada
por el CDE consigne opiniones de las diferentes autoridades involucradas en la
demanda, sino que sólo da cuenta de hechos acaecidos en torno a los mismos
hechos, muchos de los cuales son ya conocidos por la reclamante, según se
concluye del tenor de la demanda y de los informes de la Contraloría Regional
de Tarapacá, particularmente el evacuado por Oficio Nº 1296, de 23 de junio de
2005, con ocasión de una presentación efectuada por el representante legal de
EMELPAR.
Por último, las
gestiones realizadas por la Sra. Abogado Procurador Fiscal de Arica, según da
cuenta el Ordinario Nº 03495, de 30 de agosto de 2006, del Jefe de la División
de Defensa Estatal, tuvieron por objeto verificar la ocurrencia de los hechos
denunciados por la empresa EMELPAR y, en la afirmativa, si éstos importaban o
no perjuicios al Fisco y, consecuencialmente, si ameritaban el inicio de
acciones judiciales por parte del CDE en ejercicio de sus atribuciones legales,
no consignándose ninguna opinión ni conclusión sobre las materias consultadas
en la Minuta elaborada por la sra. Abogada Procurador Fiscal de Arica,
habiéndose simplemente limitado a relatar hechos y gestiones realizadas sin
efectuar una valoración de las mismas.
Agrega el
informante que sin perjuicio de estimarse que en la especie no concurre ninguna
causal de secreto o reserva, es del caso que la jurisprudencia del CPLT ha
establecido que no basta con que un documento en poder de la Administración se
refiera a alguna de las causales de secreto o reserva contemplados en el
artículo 21 de la Ley para que proceda su reserva. Es necesario que la
publicidad del mismo afecte o dañe esos valores, debiendo hacerse entonces, en
cada caso concreto, una apreciación del daño y una ponderación entre el que
traería aparejada la publicidad del antecedente y los que traería consigo su
divulgación.
En el presente
caso, ponderando adecuadamente los argumentos vertidos durante la tramitación
del Amparo, resultó evidente para el Consejo informante que revelar la
información sobre los antecedentes recopilados para determinar la procedencia
del ejercicio de acciones judiciales en contra de los terceros denunciados que
supuestamente estaban perjudicando al Fisco, no podría dañar o afectar el
debido funcionamiento del CDE.
Precisa que para
efectuar este análisis de afectación, es necesario aplicar lo que en doctrina
comparada se conoce como el "test de daño", esto es, sopesar o
ponderar el interés de retener la información versus el interés de que pueda
ser divulgada, para que en definitiva se pueda decidir si el beneficio para la
sociedad es mayor que el eventual daño que podría generar su revelación.
Análisis que ha sido expresamente reconocido por esta Corte en sentencia
dictada en los autos Rol Nº 2275-2010, cuyos considerandos pertinentes cita a
continuación en su informe.
Por ende, al
efectuarse el test de daño al caso concreto, primeramente se consideró cuales
eran los bienes jurídicos en conflicto, por una parte, la transparencia de los
antecedentes recopilados por el CDE con motivo de una denuncia de afectación de
los intereses fiscales por parte de algunas empresas y, por otra, el debido
cumplimiento de las funciones del citado órgano, en cuanto a que la revelación
de los datos podrían afectar la defensa jurídica y judicial del CDE en un
juicio actualmente vigente.
Así, se advirtió
una evidente ventaja en la divulgación de los antecedentes recabados por el CDE
y que fueron singularizados en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de
2011, a través del cual el Presidente del CDE dio cumplimiento a la medida para
mejor resolver que se decretó al no divisarse ningún perjuicio a la defensa del
Fisco en los autos ya singularizados, pues se constató que no existe una
"relación directa" entre los antecedentes recopilados con motivo de
la denuncia presentada por EMELPAR y aquellos que motivaron la interposición de
la demanda por falta de servicio en contra del Fisco.
Por ende, el
CPLT no advirtió cómo la divulgación de la información ordenada entregar en el
punto II de la parte resolutiva de la Decisión de Amparo C719-10 reclamada,
podría afectar el debido funcionamiento del CDE, al no entorpecerse de ninguna
manera la adecuada defensa del Fisco en la revelación de dichos antecedentes.
A lo anterior se
suma el hecho que la interpretación de los casos de secreto y reserva debe ser
restrictiva, atendido que el derecho de acceso a la información pública se
encuentra reconocido por la Carta Fundamental, el Pacto de San José de Costa
Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por último,
aplicando los principios de Relevancia y de Máxima Divulgación, consagrados en
las letras a) y d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, resulta de todo
ajustado a derecho la Decisión reclamada.
Por lo expuesto,
concluye, no resulta aceptable que el CDE invoque la causal de secreto o
reserva del artículo 21 letra a), en primer término por encontrarse dicha
información amparada por la presunción de publicidad; en segundo lugar al no
existir una "relación directa" con los antecedentes del juicio ya
indicado, y tercero que además deduzca el presente Reclamo, ya que la propia
reclamante señaló carecer de legitimación activa para deducirlo, de acuerdo a
lo señalado en el artículo 28 de la Ley de Transparencia, que impide a los
órganos de la Administración reclamar ante las Cortes de Apelaciones cuando
invocan la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 de la expresada
ley.
Finaliza
solicitando se rechace el presente recurso por ser improcedente y en subsidio,
por infundado, con costas.
SEXTO: Que a fs.
103 comparece el tercero interesado, EMELPAR S.A., quien expresa a esta Corte
que por las razones señaladas por el CPLT la Decisión de Amparo que acogió el
deducido por su parte debe mantenerse, rechazándose el presente recurso, en
primer término, atendido el claro tenor del artículo 28, inciso segundo de la
Ley Nº 20.285, ya citado en el informe del CPLT; y, en subsidio, por las
razones que se contienen en la misma Decisión de Amparo, en particular, en sus
razonamientos 10 y siguientes.
SÉPTIMO: Que a
efectos de resolver la presente reclamación debe tenerse presente que en
nuestro derecho la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del
Estado se encuentra expresamente reconocido como un principio general,
consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política, en los siguientes
términos:
"Artículo
8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los
actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés
nacional".
Como puede
observarse, esta garantía constitucional admite excepciones, pero solamente si
concurren los presupuestos que la misma norma exige; esto es:
1.- Que una ley
de quórum calificado establezca la reserva o secreto de la información;
2.- A: Si la
publicidad del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones del
órgano;
B: Si la publicidad del acto afectare los
derechos de las personas;
C: Si la
publicidad del acto afectare la seguridad de la Nación, y,
D: Si La
publicidad del acto afectare el Interés Nacional.
Enseguida ha de
advertirse que a su turno, la Ley Nº 20.285 regula el principio de
transparencia de la función pública, y el derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado, reiterando el reconocimiento
constitucional de publicidad de la información de los Órganos de la
Administración del Estado, preceptuando -dentro de otras disposiciones- lo
siguiente:
"Artículo
4º.- Las autoridades, cualquiera sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función
pública.
El principio de
transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la
publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de
cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos
que al efecto establezca la ley".
"Artículo
10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier
órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece
esta ley.
El acceso a la
información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en
actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda
información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o
soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".
Finalmente, por
su importancia no puede dejar de señalarse el artículo 11, que contiene el
catálogo de principios que reconoce el derecho de acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado, dentro de los cuales cabe destacar
los de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información
que esté en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualesquiera
sea la forma que adopte; el principio de la libertad de información, con
arreglo al cual toda persona goza del derecho a acceder a la información en
poder de los órganos del Estado, salvo las excepciones contenidas en leyes
aprobadas con quórum calificado; y el principio de apertura o transparencia, de
acuerdo con el cual toda información en poder de los órganos del Estado es
pública, salvo las excepciones legales.
OCTAVO: Que se
contienen también en el texto en examen (artículo 21) las únicas excepciones a
la publicidad de la información, causales de secreto o reserva por las cuales
se puede denegar en todo o en parte el acceso a la información.
Dentro de los casos
de excepción a los que se hace referencia precedentemente, se encuentran -en lo
atingente al presente recurso- los que se contienen en el citado artículo 21,
en su Nº 1, letra a), disposición que al indicar las únicas causales de secreto
o reserva, preceptúa que éstas se verifican "cuando su publicidad,
comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del
órgano requerido, particularmente:
a) Si es en
desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple
delito; o,
Si se trata de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales del órgano.
NOVENO: Que en
el presente caso la razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para
denegar la información que le fue requerida corresponde única y exclusivamente
a la señalada en el artículo 21, Nº 1, letra a), segunda parte; esto es, por
cuanto de otorgar el acceso solicitado se afectaría la defensa jurídica y
judicial del órgano, en relación con el juicio seguido ante en Segundo Juzgado
de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007. Así se constata de la copia de esta
decisión, corriente a fs. 34 de autos.
Pues bien, es
del caso que con arreglo a lo previsto en el artículo 28 de la misma Ley de
Transparencia, "en contra de la resolución del Consejo que deniegue el
acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones del domicilio del reclamante.
Los órganos de
la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de
Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información
que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del
Número 1 del artículo 21".
DÉCIMO: Que así
las cosas, de lo que hasta ahora se lleva analizado, no puede sino concluirse
que el presente reclamo resulta ser claramente improcedente, conforme a lo
preceptuado en el artículo 28, inciso 2º de la ley en cuestión, invocado por el
informante y el tercero peticionario, por cuanto el acceso a la información se
denegó precisamente por la causal del número 1 del artículo 21 ya citado, todo
lo cual conduce en consecuencia a rechazar el presente recurso, como lo ha sido
solicitado en la causa.
UNDÉCIMO: Que
sin perjuicio de lo razonado y concluido precedentemente, habida consideración
por lo demás que no resulta procedente esgrimir ex-post, tan solo en este
recurso de ilegalidad, fundamentos que no fueron alegados en su oportunidad por
el Consejo de Defensa del Estado, esta Corte estima conveniente reiterar lo
expresado anteriormente, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, Rol Nº
2275-2010 en el sentido que no basta la existencia de una ley de quórum
calificado para configurar la excepción al principio general de libre acceso a
la información, sino que es imprescindible además la existencia de una real
afectación a alguno de los bienes jurídicos protegidos que la norma
constitucional indica; afectación que también exige el artículo 21 de la Ley de
Transparencia, resultando así del todo procedente el examen del posible
"daño presente, probable y específico" (en expresiones del Consejo
para la Transparencia) que pudiere provocar la divulgación de la información
requerida a los intereses protegidos; "test de daños" que se contiene
en el análisis realizado en la Decisión de Amparo.
DUODÉCIMO: Que
en atención a todo lo expuesto, y citado, se procederá a rechazar el recurso
interpuesto en estos autos.
Por estas consideraciones y citas legales hechas, SE RECHAZA el reclamo de ilegalidad deducido en estos autos por el Consejo de Defensa del Estado en contra del Consejo para la Transparencia,
por la Decisión de Amparo Rol Nº C 719-10 de fecha
veinticinco de febrero de dos mil once, sin costas, por no resultar procedente.
Regístrese,
comuníquese y archívese.
Redacción:
Ministro Dobra Lusic.
Rol Nº
2314-2011.-
Pronunciada por
la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro señor Lamberto Cisternas Rocha e integrada, además, por la ministra
señora Dobra Lusic Nadal y el abogado integrante señor Ángel Cruchaga
Gandarillas.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago,
veintiocho de noviembre de dos mil doce.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en
estos autos rol 2582-2012 comparece don Rodrigo Quintana Meléndez, abogado, en
representación del Consejo de Defensa del Estado, y deduce recurso de queja en
contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago don Lamberto
Cisternas Rocha y doña Dobra Lusic Nadal y el abogado integrante don Ángel
Cruchaga Gandarillas, argumentando que éstos incurrieron en falta o abuso grave
al dictar la sentencia de veinte de marzo pasado en la causa Rol 2314-2011 de
ese Tribunal por la que rechazaron el Reclamo de Ilegalidad deducido por su
parte en contra de la Decisión de Amparo C-719-10, adoptada por el Consejo
Directivo del Consejo para la Transparencia en sesión de 25 de febrero de 2011,
que acoge el amparo por denegación de información deducido por Emelpar S.A. y,
en consecuencia, ordena la entrega de copia íntegra de los antecedentes
recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la
procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia
efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el
Ordinario Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, de dicha institución.
Segundo: Que
-refiere el quejoso- los jueces recurridos incurrieron en falta o abuso grave
en la dictación de la resolución por cuanto sin consideración jurídica alguna y
con grave infracción de texto expreso constitucional y legal, declararon
improcedente el Reclamo de Ilegalidad interpuesto, manteniendo lo resuelto por
el Consejo para la Transparencia, que a su vez con idénticas vulneraciones
impuso la exhibición y entrega al solicitante de información calificada de
reservada y secreta.
Expone que la
sentencia sostuvo, en sus considerandos séptimo a duodécimo: "9º Que en el
presente caso la razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para
denegar la información que le fue requerida corresponde única y exclusivamente
a la señalada en el artículo 21, Nº 1, letra a), segunda parte; esto es, por
cuanto de otorgar el acceso solicitado se afectaría la defensa jurídica y
judicial del órgano, en relación con el juicio seguido ante el Segundo Juzgado
de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007. Así se constata de la copia de esta
decisión, corriente a fs. 34 de autos. Pues bien, es del caso que con arreglo a
lo previsto en el artículo 28 de la misma Ley de Transparencia, "en contra
de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá
el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del
reclamante". Los órganos de la Administración del Estado no tendrán
derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo
que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la
denegación se hubiere fundado en la causal del Número 1 del artículo 21";
10º Que así las cosas, de lo que hasta ahora se lleva analizado, no puede sino
concluirse que el presente reclamo resulta ser claramente improcedente, conforme
a lo preceptuado en el artículo 28, inciso 2º de la Ley en cuestión, invocado
por el informante y el tercero peticionario, por cuanto el acceso a la
información se denegó precisamente por la causal del número 1 del artículo 21
ya citado, todo lo cual conduce en consecuencia a rechazar el presente recurso,
como lo ha sido solicitado en la causa; 11º Que sin perjuicio de lo razonado y
concluido precedentemente, habida consideración por lo demás que no resulta
procedente esgrimir ex-post, tan solo en este recurso de ilegalidad,
fundamentos que no fueron alegados en su oportunidad por el Consejo de Defensa
del Estado, esta Corte estima conveniente reiterar lo expresado anteriormente,
en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, Rol Nº 2275-2010 en el sentido
que no basta la existencia de una ley de quórum calificado para configurar la
excepción al principio general de libre acceso a la información, sino que es
imprescindible además la existencia de una real afectación a alguno de los
bienes jurídicos protegidos que la norma constitucional indica; afectación que
también exige el artículo 21 de la Ley de Transparencia, resultando así del
todo procedente el examen del posible "daño presente, probable y
específico" (en expresiones del Consejo para la Transparencia) que pudiere
provocar la divulgación de la información requerida a los intereses protegidos;
"test de daños" que se contiene en el análisis realizado en la
Decisión de Amparo; 12º Que en atención a todo lo expuesto, y citado, se
procederá a rechazar el recurso interpuesto en estos autos."
Agrega que
EMELPAR S.A. solicitó al Consejo de Defensa del Estado copia íntegra de la
investigación realizada por éste a consecuencia de la denuncia efectuada por la
empresa señalada y que decía relación, por un lado, con la supuesta falta de
pago de una suma debida al Gobierno Regional de Tarapacá por parte de la
empresa Coopersol Ltda. y, por otro, al eventual cobro de tarifas por sobre el
máximo legal por parte de la misma, y a la mantención y operación de conexiones
irregulares mediante las cuales la Municipalidad de Putre y la empresa Edelnor
S.A. distribuían electricidad en sus áreas de concesión. En razón de la
negativa de este Consejo a entregarle los antecedentes referidos, el
solicitante dedujo amparo de su derecho a la información.
Las alegaciones
del Consejo de Defensa del Estado consistieron en que los antecedentes
solicitados además de incidir en el juicio en tramitación ante el Segundo
Juzgado de Letras de Arica, rol Nº 2202-2007, caratulado "Empresa
Eléctrica de Parinacota S.A., Emelpar, con Fisco de Chile", se encontraban
cubiertos por el secreto profesional a que se encuentra sujeto ese Servicio y
su publicidad afectaría derechos de terceros, órganos públicos demandados por
el solicitante, quien reclama de ellos una indemnización de perjuicios.
Sostiene que en
virtud de lo anterior, las consideraciones de la decisión del Consejo para la
Transparencia de acoger el amparo y ordenar la entrega de lo solicitado son
contrarias al marco legal aplicable, implican un análisis de constitucionalidad
de las normas que concurren en el caso de autos, cuestión que excede del ámbito
de su competencia y fijan límites a la institución jurídica del secreto
profesional más allá de lo establecido en la ley y de la jurisprudencia de los
tribunales de justicia, circunstancias que fueron la base del reclamo que en su
oportunidad formuló su parte.
Sostiene el
recurrente que el marco constitucional, legal y regulación ética del ejercicio
de la profesión de abogado está dado por los artículos 8 y 19 Nº 3 de la
Constitución Política de la República, el artículo 61 de la Ley Orgánica
Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, los artículos 231 y 247 del
Código Penal, los artículos 5, 10, 20, 21 Nº 1, 2, 4 y 5, y 1º transitorio de
la Ley Nº 20.835 sobre acceso a información pública, y lo planteado en los
artículos 7, 46, 47, 63 y 64 del nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados,
normas de las cuales se desprende que quedan exceptuados de la publicidad
aquellos actos y resoluciones que afecten el debido cumplimiento de las
funciones de los órganos, los derechos de las personas, o el interés nacional,
cuando así lo establezca una ley de quórum calificado, jerarquía que posee la
Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado D.F.L. Nº 1, de 28 de julio de
1993, del Ministerio de Hacienda.
Expone que el
fallo se limita a señalar que por haberse invocado la causal del Nº 1 del
artículo 21 de la Ley Nº 20.285 el reclamo resultaba improcedente, cuestión que
resulta grave, pues éste señalaba expresamente en relación a la causal del Nº 1
del artículo 21, que se realizaba "Sólo a título informativo, esto es, sin
que constituya fundamento del presente reclamo", además de haber sido
planteada en conjunto con otras causales, como es la que dice relación con que
lo solicitado afecta las funciones esenciales del órgano, toda vez que la
información requerida es relativa a un juicio civil en actual tramitación entre
el solicitante y el Fisco de Chile y la función del Consejo de Defensa del
Estado no es sino desarrollar la representación judicial del Estado.
De lo anterior,
agrega el quejoso, se desprende que no existe en la sentencia fundamentación
alguna que permita vislumbrar el razonamiento que siguió el sentenciador, de
modo que también se infringe la norma relativa a la forma de dictación de las
sentencias contenida en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
Argumenta que la
falta y/o abuso grave se revela al ignorarse absolutamente la garantía del
artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, especialmente en
lo relativo a la defensa y su relación con el secreto profesional, obligación
que importa que el Consejo de Defensa del Estado y sus profesionales y
funcionarios deben guardar reserva de los antecedentes de que conozcan en el
ejercicio de sus funciones, la que debe estimarse que constituye la causal de
reserva de información contemplada en el numeral 5º del artículo 21 de la Ley
Nº 20.285, o sea, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una
ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política de la
República.
Indica que en
los descargos se invocó expresamente la causal prevista en el artículo 21 Nº 2
de la Ley Nº 20.285, causal sobre la que se pronunció el Consejo para la
Transparencia, desechándola.
Afirma que
establecida la procedencia legal del reclamo corresponde tener presente que
antes de las excepciones al principio general de publicidad de los actos de los
órganos de la Administración, la Constitución contempla la garantía
constitucional del derecho a defensa jurídica y del secreto profesional como
una de sus expresiones fundamentales, alegación que sustenta el reclamo
rechazado.
En lo que
respecta a la vulneración y desconocimiento del texto y sentido de la
Constitución en lo que dice relación al secreto de la información, expone que
pese a reconocerse en el fallo que el artículo 8º de la Carta Fundamental
reconoce situaciones de excepción a la publicidad dadas por la existencia de
una ley de quórum calificado, ignora absolutamente la garantía del artículo 19
Nº 3, especialmente lo relativo al derecho a defensa y su relación con el secreto
profesional, al igual que los artículos 61 de la Ley Orgánica Constitucional
del Consejo de Defensa del Estado y 231 y 247 del Código Penal, así como
también las normas establecidas en el Nuevo Código de Ética del Colegio de
Abogados.
Expresa que el
principio general de publicidad de la información pública consagrado en el
artículo 8º de la Constitución Política de la República admite causales de
reserva contempladas en la misma norma; sin perjuicio, ellas no son las únicas.
En este sentido afirma que el secreto profesional como parte del derecho a
defensa jurídica constituye un límite o excepción al mismo y constituye el
sustento del reclamo y del recurso de queja.
Refiere que el
artículo 19 Nº 3 de la Constitución consagra el derecho a defensa jurídica o
defensa técnica, el que incluye como una de sus expresiones el secreto
profesional del abogado, mediante el cual se brinda adecuada protección a las
comunicaciones con su cliente, de modo que cualquier perturbación o amenaza al
mismo importa una afectación a la garantía.
Agrega que el
nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados en su artículo 7º dispone que el
abogado debe estricta confidencialidad a su cliente, agregando que en su
cumplimiento debe exigir se le reconozca el mismo, confidencialidad que se
extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el
abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión. Dicho cuerpo consagra,
además, el deber de cautelar el secreto profesional para lo cual debe actuar en
consonancia con ello, incluyendo, de conformidad con el artículo 64, a los
documentos y demás soportes que contengan información confidencial, de lo cual
se desprende que el secreto profesional es tanto un deber como un derecho.
Dado lo anterior
es que no sería efectivo, como lo plantea el Consejo para la Transparencia, que
los abogados funcionarios públicos no puedan excusarse en el secreto
profesional para negar el acceso a información, pues de conformidad con los
artículos 3, 7, 46 y 47 del nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados el
deber de lealtad al cliente, de confidencialidad y secreto profesional se les
aplica en tanto tienen la misma relación abogado-cliente y dicho deber es de
carácter indefinido.
Plantea que efectivamente
el Código de Ética señalado expone en su artículo 48 la obligación del abogado
funcionario de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa
función, y que no puede excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad
profesional de abogado. Sin embargo, dicha obligación genérica de transparencia
está limitada en lo que dice relación con el resguardo de los antecedentes
necesarios para defensas jurídicas y judiciales, para el debido cumplimiento de
las funciones del órgano, y el interés nacional, limitación que justamente se
encuentra reconocida en el artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del
Consejo de Defensa del Estado.
Por lo demás, de
la discusión sostenida al momento de redactar el actual Código de Ética se
desprende que la relación existente entre el Consejo de Defensa del Estado, en
tanto representante judicial del Fisco de Chile y sus servicios públicos, es
análoga a la relación abogado cliente, con lo cual el deber de confidencialidad
es el mismo que tiene un abogado particular para con su cliente.
A lo anterior ha
de adicionarse, explica el quejoso, el hecho que a todo empleado público,
conforme lo dispone la letra h) del artículo 55 del Estatuto Administrativo, le
está vedado revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley,
del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones aplicables y si lo hace,
compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria, ello sin perjuicio de
la responsabilidad penal contemplada en los artículos 231 y 247 del Código
Penal.
En el fundamento
11º de la sentencia dictada por los jueces recurridos, anteriormente
reproducidos, se reconoce que existe una norma de quórum calificado que
establece la reserva, sin embargo los sentenciadores estiman que ello no es
suficiente, porque además se requiere del "test de daños". Agrega que
en el considerando 6 letra C de la resolución de amparo se señala, en relación
al secreto profesional, que dicha institución debe interpretarse de manera
estricta pues deben distinguirse los antecedentes de la estrategia jurídica del
órgano reclamado, de los documentos que sólo constituyen medios de prueba,
concluyéndose que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva, en
tanto exista una relación directa entre los documentos o información solicitada
y el o los litigios, argumentación que pone de manifiesto que el secreto
profesional fue parte de la discusión.
Refiere que la
distinción realizada entre antecedentes de estrategia judicial y documentos
probatorios es inaceptable y vulnera la ley, por cuanto los instrumentos de
prueba tienen resguardo del secreto profesional, pesando en el abogado a cargo
de la causa su reserva y la responsabilidad y facultad de resolver la
oportunidad en que presentará los mismos, pudiendo incluso postergar su
presentación a la segunda instancia, o pedir en cualquiera de estas instancias
que se tengan por acompañados como medida para mejor resolver, siendo en
consecuencia artificiosa la distinción en comento. Por lo demás, las distinciones
en cuanto a sí la documentación tiene o no relación directa con el proceso en
que incide, es una determinación que corresponde exclusivamente a la defensa y
no a un órgano externo que no está en condiciones de ponderar, ni menos aún
puede hacerlo por carecer de facultades para ello. Su aceptación importa que el
Consejo para la Transparencia se subrogue en la persona del abogado para
decidir qué antecedentes merecen la protección del secreto profesional y cuáles
no, debiendo para ello proceder a violarlo de partida.
Precisa que el
artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del
Estado, de quórum calificado, dispone que "los profesionales y
funcionarios que se desempeñen el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su
designación o contratación, estarán obligados a mantener reserva sobre los
trámites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos
o asuntos en que intervenga el Servicio", de lo que se desprende que la
relación que existe entre los abogados del Consejo y el Servicio es idéntica a
la de un abogado con su cliente, y en consecuencia le son aplicables las normas
de secreto profesional, pues de hecho la violación a dicha norma importa la
comisión de delito de prevaricación y violación de secreto, resultando absurdo
concluir, como lo hace el Consejo para la Transparencia, que el secreto
profesional obliga sólo a los funcionarios, pero no al Órgano y su jefatura,
quienes en consecuencia sí estarían obligados a entregar esa misma información.
El órgano no tiene existencia sin sus funcionarios y la jefatura también
corresponde a un funcionario, por lo que el Consejo para la Transparencia no
puede obligar a tales funcionarios, o a quien ejerce el cargo de Jefe Superior
del Servicio, a cometer un delito.
Por lo demás, en
el caso de autos lo pedido influye en un juicio seguido en contra del
requirente, quien por lo demás para la obtención de información debe sujetarse
a la normativa procesal -vía solicitud de exhibición de documentos, por ejemplo-
puesto que cualquier otra alternativa, como la de la Ley Nº 20.285, alteraría
el equilibrio procesal entre las partes, dejando en desventaja al litigante
Estado-Fisco, cuestión que, a su juicio, el legislador ha querido evitar.
El recurrente hace
una relación de las causales invocadas por el Consejo de Defensa del Estado en
el Reclamo de Ilegalidad regulado en la Ley Nº 20.285, mencionando al efecto
las de los numerales 1, 2 y 5 del artículo 21 de esa Ley.
En cuanto a la
contemplada en el artículo 21 Nº 5, ésta expresa que serán secretos o
reservados los documentos, datos o informaciones, cuando una ley de quórum
calificado así lo haya declarado, de acuerdo a las causales del artículo 8º de
la Constitución Política de la República.
En su oportunidad el Consejo para la
Transparencia desechó la procedencia de esta argumentación como parte de la
fundamentación de la causal del numeral 1º del artículo 21, debiendo haber
reconducido la misma al análisis de la causal 5º del mismo artículo y en virtud
de ello haber resuelto el conflicto aplicando la preeminencia del secreto
profesional, el que, como ha sostenido el propio Colegio de Abogados se
extiende a todo hecho, circunstancia, documento, dato o antecedentes que
hubiere conocido el abogado en virtud de su encargo.
En el mismo
sentido, refiere el quejoso, se expresa el artículo 21 Nº 1 letra a), norma que
señala que cuando su publicidad, comunicación o conocimiento, refiriéndose a
documentos, datos o informaciones, afecte el debido cumplimiento de las
funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate
de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, han de ser
secretos o reservados.
Plantea que
dicha causal -artículo 21 Nº 1 letra a)- fue deducida sólo a título
informativo, sin que constituyera fundamento del reclamo, ello sin perjuicio de
señalar que la información solicitada consiste en antecedentes directamente
vinculados con el juicio civil en actual tramitación en contra del solicitante.
Expresa que en
sentido contrario y entrando al análisis de fondo los Ministros de la Sexta
Sala de la Corte de Apelaciones, en fallo de 13 de marzo pasado, concluyeron
que las normas que rigen el secreto profesional y particularmente el artículo
61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado resulta
aplicable al caso, por lo cual al fallar como lo han hecho los recurridos han
incurrido en falta o abuso grave, ignorando absolutamente la garantía
constitucional del artículo 19 Nº 3º de la Constitución Política de la
República en lo relativo al derecho a la defensa y su relación con el secreto
profesional, como asimismo las normas relativas al mismo contenidas en el Nuevo
Código de Ética del Colegio de Abogados, razones todas por las cuales solicita
se ponga pronto remedio a la falta o abuso grave cometido, resolviendo dejarla
sin efecto, al igual que la decisión del Consejo para la Transparencia a que se
hace referencia, ordenando en su reemplazo que no procede disponer la entrega
de la información requerida, sin perjuicio de la adopción de las medidas que se
estimen conducentes y de la aplicación de las sanciones disciplinarias que se
pudieren considerar.
Tercero: Que al
informar los jueces recurridos exponen que el recurso de funda en que al
decidir del modo en que lo hicieron habrían cometido faltas o abusos graves,
consistentes en no haber expresado las consideraciones en atención a las cuales
se decidió rechazar el reclamo interpuesto, así como en haber desconocido el
texto y sentidos expresos de la Constitución Política de la República y la ley
que garantiza el secreto de la información que se ha ordenado revelar,
reiterando los argumentos relativos a la obligación/derecho del secreto
profesional de los profesionales abogados en que básicamente sustentó su
recurso.
Expresan que
ello no es efectivo, toda vez que la sentencia que se impugna por esta vía
efectivamente contiene las razones jurídicas que los llevaron a negar lugar al
reclamo interpuesto, manteniendo a firme la decisión de amparo impugnada que
ordenó al Consejo de Defensa del Estado entregar al requirente de información,
Empresas Eléctrica Parinacota S.A., "copia íntegra de los antecedentes
recabados por este Servicio para la determinación de la procedencia de ejercer
acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A., de
25 de agosto de 2006".
Afirman que la
sentencia contiene una relación circunstanciada de las argumentaciones
esgrimidas por el recurrente, así como del planteamiento del Consejo para la
Transparencia y del tercero interesado, luego de lo cual desarrollan las
consideraciones de hecho y derecho en atención a las cuales se decidió rechazar
el reclamo para negarse a entregar la información que le había sido solicitada,
todo lo cual se puede apreciar de la sentencia pronunciada.
En razón de ello
es que estiman, respetuosamente, no haber incurrido en las faltas o abusos que
se le atribuyen.
Cuarto: Que compareció
Raúl Ferrada Carrasco, Director General y representante legal del Consejo para
la Transparencia y se hace parte.
Quinto: Que de
lo relacionado en los motivos que anteceden se aprecia que las faltas o abusos
graves que se atribuyen a los jueces recurridos se contraen a la vulneración de
la garantía del secreto profesional de que es titular el Consejo de Defensa del
Estado en tanto tiene una relación de abogado-cliente con los órganos de la
administración, secreto que se extiende a los antecedentes relativos a la
investigación realizada por el Consejo de Defensa del Estado a consecuencia de
la denuncia efectuada por Emelpar S.A.
Sexto: Que
previo al examen de las cuestiones jurídicas implicadas en la presente
impugnación, ya sintetizadas precedentemente, es menester consignar que la
Constitución Política de la República señala, en su artículo 8º, que "son
públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".
También el
Código Político asegura el derecho de acceso a la información pública como una
manifestación de la libertad de información (art. 19, Nº 12), el que se
encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma explícita- como
un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición
de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la
ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo medio para el
adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas.
La relevancia de
este derecho público subjetivo queda de manifiesto al observar que, reconocido
inicialmente a nivel legal fue posteriormente recogido por la reforma
constitucional de agosto de 2005 como una de las bases de la institucionalidad
o como un principio fundamental del Estado Constitucional democrático que funda
el Código Político, en que la publicidad es la regla y el secreto la excepción.
Tal preceptiva,
que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que
den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y
que aquellos obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a
su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser
informadas.
Con todo, la
publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado tiene
justificadas excepciones que contempla la Constitución, las que dicen relación
con los valores y derechos que la publicidad pudiere afectar, referidas todas
ellas explícita y taxativamente en la norma constitucional antes transcrita y
que sólo el legislador de quórum calificado puede configurar. Se sigue de ello
que la interpretación de dichas excepciones debe efectuarse restrictivamente.
En cumplimiento
del mandato constitucional fue dictada la Ley de Acceso a la Información
Pública (Nº 20.285) que preceptúa, en lo que interesa, que "la función pública
se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de
ella" (art. 3º). También que "el principio de transparencia de la
función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de
sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa
información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca
la ley" (art. 4). Por último, que "en virtud del principio de
transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de
la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen
para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y
las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la
información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre
en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas" (art. 5).
Por último, cabe
observar que la referida legislación establece dos mecanismos de transparencia.
Uno, denominado transparencia activa, que consiste en la obligación de los
órganos públicos de difundir o poner a disposición del público determinada información.
Y transparencia pasiva, traducida en la obligación de entregar determinada
información a los ciudadanos cuando éstos la soliciten. El legislador creó el
Consejo para la Transparencia como un órgano de la Administración del Estado
-con autonomía- con el fin de hacer efectivo el principio de publicidad
previsto en la Carta Política y es en esa línea que lo dotó de facultades para
conocer reclamos respecto de actos emanados de entidades que forman parte
básicamente de la Administración del Estado.
Séptimo: Que puede decirse, entonces, que
el derecho de acceso a la información pública es un derecho implícito que, como
otros -entre ellos el derecho a la identidad personal o al desarrollo libre de
la personalidad- nuestro orden constitucional asegura a toda persona y por tal
consideración merece integra protección.
Octavo: Que las
consideraciones anteriores exhiben singular importancia para la resolución de
la presente impugnación, desde que el Consejo de Defensa del Estado ha alegado
que, de obligársele a revelar los antecedentes de la investigación practicada,
se arrastraría al abogado funcionario a cargo de la asesoría o defensa a la
disyuntiva de tener que entregar la documentación o antecedentes de los cuales
hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de su profesión con quebranto del
deber de confidencialidad y secreto profesional que el Código de Ética le
impone.
Noveno: Que el
quejoso ha sostenido que la decisión de no considerar los antecedentes de la
investigación practicada por el Consejo de Defensa del Estado como documentos
sujetos a secreto profesional, en virtud del objetivo dado por ley al Consejo
de Defensa del Estado en relación al Fisco de Chile, constituye una falta o
abuso grave, violentando con ello el derecho que le cabe al Estado de contar
con una defensa jurídica en los términos garantizados en el numeral 3º del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Décimo: Que el
secreto profesional constituye una obligación legal que tiene como sujeto pasivo
a un profesional y que importa que el mismo no puede revelar lo que el cliente
mantiene oculto y solamente ha permitido conocer al profesional para el mejor
desempeño de su cometido (Novoa Monreal, Eduardo, RDJ Tomo XLI, marzo a
diciembre de 1944, Nº a 10, pág. 85-100), reconociéndose su existencia a nivel
legal en los artículos 231 y 247 del Código Penal, que sancionan la violación
del secreto por el abogado o procurador y la violación del secreto por los que
ejercen profesión que requiera título, respectivamente, excluyéndose las normas
contempladas en los artículos 360 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil y 303
del Código Procesal Penal, pues las mismas sólo se limitan a consagrar la
facultad del profesional para eludir declaraciones judiciales que puedan
justamente comprometer el secreto; carecen, en consecuencia, del carácter
imperativo como para calificarlas de normas sustantivas, lo que se hace
extensivo al artículo 269 bis inciso final del Código Penal, que señala que
están exentas de las penas -que establece la misma norma- las personas a que se
refieren el inciso final del artículo 17 del Código Penal y el artículo 302 del
Código Procesal Penal.
Undécimo: Que el
objeto del secreto profesional, en el caso de los abogados, encuentra su fundamento
en el ejercicio mismo de la abogacía pues ella importa, principalmente, el
informar al cliente lo que el derecho le exige en una determinada situación,
señalarle qué debe hacer para pasar de su actual situación a otra deseada y
hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza en cada caso para los
cuales es necesario un acabado conocimiento de las situaciones fácticas que
sólo el cliente puede otorgar, cuestión que importa tener acceso y conocer
hechos no conocidos públicamente y que el cliente quiere mantener en dicha
opacidad, todo ello enmarcado en una relación en que el cliente confía y tiene
seguridad de que sus confidencias no serán objeto de difusión.
De lo dicho se
desprende claramente que la existencia y reconocimiento del secreto profesional
es una cuestión de interés público pues permite asegurar las condiciones que
promuevan que el cliente dé acceso o informe al abogado las situaciones de
hecho que permitan a dicho profesional una adecuada defensa de los intereses
que le ha encomendado proteger, encontrando garantía en el sistema legal que
dichos antecedentes quedarán resguardados por el secreto profesional.
Duodécimo: Que
si bien nuestra Constitución no tiene referencia directa al secreto profesional
si se observa, por ejemplo, la Carta Española de 1978 en su artículo 20 Nº 1
letra d), dicho deber-obligación se encuentra subsumido como uno de los
presupuestos del debido proceso, particularmente vinculado al derecho a defensa
jurídica que toda persona tiene y que se encuentra garantizado en el numeral 3º
del artículo 19 de la Carta Fundamental, norma que importa asegurar las
condiciones de libertad en las que debe verificarse la debida intervención del
letrado en el procedimiento, elemento que constituye una pieza fundamental en
el justo y debido proceso. Ello es así pues, sin una legítima expectativa de
confidencialidad por parte del cliente, la confianza en que esa relación se
basa se vería seriamente perjudicada y con ello su derecho a defensa técnica
gravemente menoscabada.
Décimo tercero:
Que establecido lo anterior cabe señalar que la reglamentación precisa del
secreto profesional de los abogados se encuentra en el Código de Ética
Profesional dictado por el Colegio de Abogados de Chile, particularmente en su
artículo 7º, que señala "El abogado debe estricta confidencialidad a su
cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el
derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad se
extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el
abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión", norma que ha de ser
relacionada con la letra a) del artículo 46 del mismo Código -en cuanto a la
litis importa- que dispone: "El abogado debe abstenerse de revelar la
información cubierta por su deber de confidencialidad, así como de entregar,
exhibir o facilitar el acceso a los soportes materiales, electrónicos o de
cualquier otro tipo que contenga dicha información y que se encuentre bajo su
custodia".
Así, el secreto profesional se extiende,
entonces, a todos a los antecedentes con que cuente el abogado y que digan
relación con el encargo que ha recibido, extensión que ya ha sido reconocida en
fallo de esta Corte de fecha 13 de mayo de 1954, en los autos caratulados
"Guttman con Guttman" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. I,
pág. 128, Vol. 51, 1954).
Décimo cuarto:
Que de lo que se ha venido sosteniendo es posible concluir que al disponer el
artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que "Los
profesionales y funcionarios que se desempeñen en el Consejo, cualquiera sea la
naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener
reserva sobre los trámites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados
con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio, siéndoles aplicables
las disposiciones del artículo 247 del Código Penal", lo que está haciendo
no es sino precisar la prohibición de publicitar la información que ha sido
puesta en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de
abogados y, por ende, queda amparada bajo el secreto profesional.
Décimo quinto:
Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional -aprobado en su
nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del Colegio de
Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no puede
estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el órgano
legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de elaboración de
la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución Política de la
República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone
normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente
obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la
entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la
tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional
correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el
tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante
él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se
establezcan a la justicia ordinaria.
Décimo sexto:
Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética
que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o título
universitario, más allá de su afiliación al colegio profesional respectivo,
toda vez que las mismas afincan su legitimidad general en el mínimo ético
exigible a quienes han recibido un título para el ejercicio profesional a que
se los habilita -en el caso de los abogados prestando estos incluso el
juramento que exige el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 522 ante la
Corte Suprema, con todas las implicancias que de ello se derivan-, habrá de
entenderse también que las normas del Código de Ética que obligan a los
abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este máximo
Tribunal, como todo juez de la República, debe exigir en su estricto
cumplimiento con el mayor rigor.
Décimo séptimo:
Que en virtud de lo anterior la problemática no radica en establecer si los
antecedentes de la investigación tantas veces mencionada se encuentran o no
señalados expresamente en el artículo 61 de Ley Orgánica del mismo Consejo,
sino si los mismos se encuentran sujetos a reserva en virtud del secreto
profesional.
Décimo octavo:
Que el supuesto básico para que se configure el secreto profesional, en los
términos que se ha venido desarrollando, es la existencia de un deber
fiduciario generado como consecuencia de la relación cliente-abogado, pues de
no existir la misma dicho deber no se genera.
En este contexto
resulta clarificador el contenido del artículo 2º de la Ley Orgánica del
Consejo de Defensa del Estado, que señala que dicha institución "tiene por
objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado", es
decir, el de hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza el Estado
respecto de una determinada situación, objetivo que -como ya se señalara
precedentemente- constituye uno de los elementos fundamentales del ejercicio de
la abogacía, cuestión que por lo demás quedó plasmada en la discusión que dio
origen al Código de Ética Profesional (Acta Nº 3. Sesión ordinaria 18.06.2008
de la Comisión de Ética y Código de Buenas Prácticas del Colegio de Abogados de
Chile A.G.).
Décimo noveno: Que el artículo 48 del Código
de Ética dispone que "El abogado que en el ejercicio de una función
pública está sujeto a un deber legal de revelar o entregar la información de
que dispone en razón de esa función no puede excusarse de cumplir ese deber a
pretexto de su calidad profesional de abogado", aun cuando esta norma lo
que pretende es establecer que no por la mera calidad de abogado un funcionario
público queda exento de la obligación de revelar o entregar información, la
misma no se extiende y no puede ser interpretada como lo ha sostenido el
Consejo para la Transparencia al caso concreto en que el Consejo de Defensa del
Estado, representado por su Presidente, se presenta en su calidad de abogado,
toda vez que su función legal es el cumplimiento de su misión institucional
cual es justamente la de representar judicialmente los intereses del Estado y,
por ende, las vinculaciones que entabla con los órganos públicos es
precisamente la de cliente-abogado, elemento necesario para que se genere el
derecho/obligación de secreto profesional.
Dicha concepción
fue justamente la que tuvieron en mente los redactores del Código de Ética del
Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redacción del artículo 48
expusieron, en la Sesión Nº 16 de 29 de septiembre de 2008, "El primer
objetivo, fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar
conceptualmente de modo preciso una cuestión ya debatida por el Consejo. Lo
crucial del modo adoptado fue la consideración de relación abogado-cliente
versus la relación funcional o de funcionario público. Las dos cosas no se
excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el siguiente: el
abogado funcionario público, sí. Si es funcionario público, está sometido a
deberes de divulgación que son especiales, sí. Pregunta: ¿en su oficio ejerció
representación de intereses de clientes o tuvo otra función? Si tuvo otra
función, no puede pretextar el deber de confidencialidad para eximirse del
deber de divulgación. La idea es que los órganos públicos no contraten abogados
para eximirse de los deberes de divulgación, y se debe pensar en el día de
mañana también en los propios fiscales del Ministerio Público. La idea es que
los abogados que desempeñen función pública sin representar clientes no
pretexten la condición de abogados para eludir los deberes de divulgación o de
revelación que imponen las reglas de orden público. La pregunta del día de
mañana va a ser: el abogado fiscal respecto de la Municipalidad ¿es abogado de
un cliente o no? Agregó que a él le parece que desde un punto de vista de las
reglas de la Ética, la mejor manera en que se puede plantear el problema es
preguntarse si en este caso se da la relación fiduciaria de abogado con
cliente. Agregó que no le cabe ninguna duda, que tratándose del Ministerio
Público y sus Fiscales no hay ninguna relación fiduciaria respecto a cliente
alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad diría que en principio nó,
pero no se puede descartar que haya algún tipo de relación confidencial de abogado
cliente en la posición que desempeña" (Consejero Sr. Antonio Bascuñan).
Más precisa
resultó la intervención de la Consejera Sra. Olga Feliú, quien expresó,
refiriéndose a la situación de abogados que prestan servicios a la
administración: "Si a un abogado se le encarga una gestión profesional por
un servicio público, por una empresa pública, por una Universidad, se le
encarga una labor profesional, ese abogado tiene la obligación de reserva del
Nº 1, ese abogado no puede andar revelando cosas.".
Concordando con
lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola señaló que "le preocupaba el
tema del 1.3 porque rápidamente van a llegar al tema del abogado-empleado,
entonces el abogado público-empleado tiene unas normas éticas y el abogado
empleado-particular tiene otras" y agrega que "a su juicio el abogado
que ejerce como tal siempre, sea quien sea su empleador, sea quien sea quien lo
contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre está sujeto al secreto
profesional con respecto a su cliente."
Finalmente, y en
lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuñan reiteró a modo
de conclusión "la regla lo que hace es decir "en adelante tenga usted
presente que necesita calificar la situación como si es una situación de la
Regla 1.1" o que "la condición de abogado no basta", que lo
crucial es la existencia de la relación abogado-cliente. Por lo tanto habrá
abogados en el desempeño administrativo que tienen casos con clientes y el
Fisco puede ser un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y
esos abogados no pueden ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir
una alteración de sus deberes de funcionarios públicos".
Vigésimo: Que
así las cosas es posible concluir que la relación que entabla el Consejo de
Defensa del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y en
esta virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional,
secreto que, como ya fuera establecido, forma parte del derecho a defensa
garantizado en la Constitución Política de la República.
Vigésimo
primero: Que la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública tiene por
objeto el regular el principio de transparencia de la función pública, el
derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las
excepciones a la publicidad de la información. Entre estas últimas se encuentra
la establecida en el artículo 21 Nº 1 letra a) que contempla como causal de secreto
o reserva en cuya virtud puede denegarse total o parcialmente el acceso a la
información el que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones
del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes necesarios
para defensas jurídicas.
Vigésimo
segundo: Que la situación referida en el fundamento precedente, que corresponde
a la descrita en la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.085, es
justamente la que acontece en el caso de autos, toda vez que teniendo el Consejo
de Defensa del Estado por objeto, principalmente, la defensa judicial de los
intereses del Estado, la publicidad de los antecedentes que obren en su poder y
que él mismo genere en el marco de la decisión de defensa importa, entonces,
una violación al secreto profesional y con ello al derecho a defensa, cuestión
que se traduce en una afección directa a la función del órgano, generándose a
su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en la ley.
Vigésimo
tercero: Que el Consejo para la Transparencia ha alegado en estos autos que
para decidir el amparo de acceso a la información se halla en el imperativo
legal de examinar el contenido de los antecedentes solicitados al órgano del
Estado requerido, por lo que éste en cualquier caso deberá enviárselos para su
examen previo a fin de resolver si ordenará o no su entrega. En ese sentido
reclama para sí el ejercicio de una facultad que estima privativa y excluyente
de ponderación de toda la documentación e información que hubiere motivado su intervención,
y sobre la cual, sostiene, está llamado a aplicar lo que denomina el "test
de daños", ponderación que importa discernir si la divulgación de ella
-información- podría llegar a erosionar alguno de los bienes jurídicos
protegidos por las causales de secreto o reserva que taxativamente la
Constitución Política autoriza y que sólo el legislador de quórum calificado
puede precisar -lo que hizo la Ley Nº 20.285 en cinco numerales en su artículo
21- casos en los cuales debe negar el acceso a los antecedentes solicitados, y
si así no fuere ordenará su entrega.
Vigésimo cuarto:
Que para descartar esa alegación basta considerar que el secreto profesional,
del modo en que se ha venido conceptualizando, está garantizado a nivel
constitucional y es precisado en el Código de Ética Profesional, por lo cual se
vería seriamente conculcado si se admitiera que el Consejo de Defensa del
Estado está obligado a remitir al Consejo para la Transparencia los
antecedentes, documentación e informes que reciba para las asesorías, defensas
o patrocinios que en cumplimiento de las obligaciones que le impone su ley
orgánica debe asumir en favor de autoridades y órganos del Estado. Desde luego
porque siendo un derecho constitucional implícito, asegurado a todos los letrados,
pero que constituye para éstos a la vez un deber al que quedan sujetos,
incluso, bajo sanción penal, el mismo no puede ser afectado por el
requerimiento que haga un órgano que integra la Administración del Estado, como
lo es el Consejo para la Transparencia, aun cuando la ley que lo estableció lo
haya dotado de autonomía frente a los restantes órganos pertenecientes a la
Administración, ya que constitucionalmente sólo mediante autorización judicial
previa, la que en el presente caso no existe, podría permitirse un
requerimiento tal. No es admisible entonces, porque carece de la facultad para
ello, que el Consejo para la Transparencia recabe antecedentes que obran en
poder del órgano del Estado encargado de la defensa fiscal y que de revelarse
conduciría a la afectación de un bien jurídico de la más alta significación, el
que sólo podría ceder eventualmente ante un requerimiento judicial.
Vigésimo quinto:
Que el secreto profesional de los letrados así conceptualizado y dada su
extensión se halla en íntima conexión con el derecho a la defensa jurídica, con
la garantía que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o
perturbar la intervención del letrado si ésta hubiere sido requerida, con la
inviolabilidad de la documentación privada que con ese carácter fuere recibida
por el abogado de su cliente y, en fin, con la libertad que constitucionalmente
se le reconoce a aquéllos para el ejercicio de su profesión.
Vigésimo sexto:
Que el Consejo para la Transparencia ha sostenido, también, que dada la causal
esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado al momento de contestar el
requerimiento de información, esto es, la contemplada en la letra a) del
numeral 1 del artículo 21 de la ley del ramo, se vería impedido en virtud del
artículo 28 de recurrir ante la Corte de Apelaciones, pues esta última norma
contempla una restricción a dicho recurso.
Vigésimo
séptimo: Que al analizar la alegación referida en el fundamento precedente se
hace necesario dejar establecido que el Consejo de Defensa del Estado al
momento de interponer el Reclamo de Ilegalidad sostuvo que lo hacía en virtud
de los numerales 1º y 5º del artículo 21, causal esta última a la que no se le
aplica la restricción del artículo 28.
A lo anterior se
adiciona el hecho de que esta Corte en tanto tribunal de justicia ejerce
función jurisdiccional, la que consiste en la aplicación del derecho en
relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico
entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de
aplicar el derecho invocado, ámbito en el que por cierto se encuentra lo
relativo al ejercicio de las acciones.
Tales razones
conducen a desestimar el planteamiento, de orden procesal, sostenido por el
Consejo para la Transparencia.
Vigésimo octavo:
Que al no haber aplicado los jueces recurridos las normas expresas que se
refieren a las causales de secreto o reserva han incurrido en falta o abuso
grave que debe ser enmendado por esta vía.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 38,
se deja sin efecto la sentencia de veinte de marzo de dos
mil doce que rechazó el reclamo interpuesto por el Consejo de Defensa del
Estado y en su lugar se acoge el mismo, declarándose que se deja sin efecto la
decisión de Amparo C-719-10, adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para
la Transparencia en sesión de 25 de febrero de 2011, que acoge el amparo por
denegación de información deducido por Emelpar S.A. y, en consecuencia, se
deniega la entrega de la copia íntegra de los antecedentes recabados por el
Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la procedencia de
ejercer acciones judiciales con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar
S.A. de 25 de agosto de 2006 y que se singularizan en el Ordinario Reservado Nº
0001, de 11 de febrero de 2011, de dicha institución.
Se previene que
el Ministro señor Carreño estuvo por enviar los antecedentes al Tribunal Pleno
en virtud de lo dispuesto obligatoriamente por el artículo 545 del Código
Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de lo que aquél pueda resolver en cuanto
a la procedencia de aplicar una medida disciplinaria.
Acordada contra el voto del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de
rechazar el recurso deducido por el Consejo de Defensa del Estado, fundado en
las siguientes consideraciones:
1º.- Que el
derecho al acceso a la información pública encuentra sus orígenes en las
demanda de los pueblos por conocer los fundamentos de las determinaciones de
las autoridades, evolucionando en su reconocimiento por el derecho positivo
(Ley Sueca de 1766) y dotándole de contenido por la doctrina, la jurisprudencia
y declaraciones especializadas sobre la materia. Es así como surgen los
conceptos de libertad de prensa, libertad de información y libertad de
expresión, todos conceptos desarrollados en instrumentos internacionales como
la Resolución 59 (I), de 14 de diciembre de 1946 dictada por la Asamblea
General de Naciones Unidas en la que se señala: "La libertad de
información es un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las de
libertades a las cuales están consagradas las Naciones Unidas" y la
Declaración de Universal de Derechos Humanos (artículo 19º) y a partir de ahí,
en el resto de la Convenciones sobre Derechos Humanos, a sabe, artículo 10º de
la Convención Europea de Derechos Humanos; artículo IV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 19º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 13º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, instrumentos mediante los cuales se consagra
el derecho a la libertad de expresión con conceptos que incorporan el derecho a
investigar y recibir informaciones; libertad de investigación y libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones, reconociéndose en consecuencia un
derecho a exigir información cuando ésta recae sobre temas de interés público.
En el concierto
Latinoamericano la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva OC-5/85 expuso que "el artículo 13 de la Convención, al
estipular expresamente los derechos a buscar y ya recibir informaciones,
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el
régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo
ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación
positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener
acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por
algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la
misma para el caso concreto".
Es siguiendo
dicha argumentación que la Corte Interamericana, el 16 de septiembre de 2006,
en el caso "Claude et. Vs Chile", da por acreditado que el Estado
demandado ha vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,
en tanto dicho derecho importa "no sólo el derecho a la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también del derecho y libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole", con lo cual la garantía
ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación
positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona puede tener
acceso a esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún
motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma
para el caso concreto, información que debe ser entregada sin necesidad de
acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo
en los casos que en que se aplique una legítima restricción; entrega por ende
permite que dicha información circule en la sociedad de manera que pueda
conocerla, acceder a ella y valorarla, todas razones que condujeron a que en su
resolutivo 7, por unanimidad se condenara a que "El Estado debe adoptar,
en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho a
acceso a la información bajo el control de Estado, de acuerdo al deber general
de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos
161 a 163 y 168 de la presente Sentencia".
2º.- Que de lo
que se viene expresando es posible señalar que desde el punto de vista del
derecho interno del Estado, se puede sostener la vinculación de los
instrumentos internacionales suscritos por Chile, que no tienen el carácter de
tratados solemnes, puesto que les ampara la normativa general del tratado marco
que está constituida por la Carta de las Naciones Unidas, orientada por los factores
que llevaron a constituirla.
3º.- Que nuestro
país desde los primeros textos constitucionales reconoció la existencia de
ciertos derechos consustanciales a las personas, es así que al interior de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sobre la base de la redacción de
una norma que obligara a respetar los derechos de las personas y limitara la
soberanía, se inicia un intercambio de opiniones, señalando el comisionado
Jaime Guzmán Errázuriz que "La soberanía tiene un solo límite fundamental
que es el derecho natural. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una
expresión vaga, para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva.
Pero si se podría hablar del respeto a los derechos fundamentales que arrancan
de la naturaleza humana. Ese le parece que es un límite a la soberanía",
concluyendo el presidente señor Ortúzar que la disposición propuesta es de
extraordinaria importancia, pues "conforma un régimen en la Carta
Fundamental que ni siquiera por vía de la reforma constitucional o por la del
plebiscito podría destruirse" (Sesiones 48 y 49, de 25 y 27 de junio de
1974), consideración que se tiene presente al formular la norma del inciso
segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República de 1980.
Esta construcción determinó que esta Corte Suprema haya expresado en
innumerables fallos que "de la historia fidedigna del establecimiento de
la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental,
queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile
reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana; valores
que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado,
incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (Revista
Fallos del Mes Nº 446, enero de 1996, sección criminal, fallo 1, considerando
cuarto, página 2066), construcción supraconstitucional que importa incluso
reconocer que los derechos humanos están por sobre la Constitución Política de
la República, entre ellos los que se encuentren en tratados internacionales, no
por estar dichos derechos fundamentales consagrados en instrumentos
internacionales, los que siempre tendrán rango legal y deberán ser aprobados
por el quórum respectivo, si no por referirse a derechos esenciales, en lo cual
existe concordancia con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
Esta decisión se
enmarca, además, en el hecho reconocido y aceptado por nuestro país, que ante
la inobservancia del derecho internacional, los tribunales internacionales no
se constituyen en una instancia revisora del mérito del proceso, sino que se
limitan a declarar la transgresión, responsabilizando al Estado, al que le
imponen adopte las medidas pertinentes para reparar a los afectados, que es justamente
el objetivo de la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el caso de
"Claude et. Vs Chile", elemento que sin duda debe tenerse presente al
momento de resolver los conflictos particulares, de hecho en cumplimiento de lo
anterior es que esta Corte ha debido emitir informes a la Cancillería para
explicar el proceder de los tribunales ante casos concretos, los que han sido
sometidos a la jurisdicción de la Comisión y Corte Interamericana de Justicia.
Es así que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los estados deben
disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de
eficiencia y no de formalidad, reprochando la inhibición de mecanismos que
fueron diseñados teóricamente (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de
julio de 1988, considerandos 119, 167 y 178).
4º.- Que en este
contexto se hace posible sostener que en el sistema jurídico interno la
Constitución Política de la República garantiza en el numeral 12º del artículo
19 "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos de y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado", agregando
en su numeral 14º el artículo en comento "el derecho de presentar
peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado,
sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes",
garantías de las cuales se deriva, como lo señala la jurisprudencia
internacional citada, el derecho a exigir información a la autoridad.
5º.- Que con
fecha 14 de diciembre de 1999 se publica la Ley Nº 19.653 sobre "probidad
administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado"
que incorpora los principios de probidad, transparencia y publicidad,
principios que posteriormente, 17 de noviembre de 2001, se incorporarían a la
Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del
Estado.
El 29 de mayo de
2003 se publica la Ley 19.880 sobre "procedimientos administrativos"
en la cual se incorpora el principio de publicidad.
6º.- Que el
derecho al acceso a la información pública encontró su reconocimiento positivo
en nuestra Constitución por medio de la Ley de Reforma Constitucional Nº
20.050, de 26 de agosto de 2005, que importó la modificación del inciso segundo
del artículo 8º de la misma, disponiendo: "Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado
podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
los derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés
nacional", cuestión que se condice con el hecho de ser Chile una República
democrática, tal y como se afirma en el artículo 4º de la Constitución Política
y es, dicho derecho, una manifestación y forma parte, por ende, del derecho a
la libertad de expresión consagrado en el numeral 12º del artículo 19 de la misma
norma fundamental, ello pues de nada sirve que se asegure la libertad de emitir
opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a
su vez, el legítimo derecho a acceder a una información oportuna, veraz y
completa.
7º.- Que
establecido el acceso a la información como garantía constitucional, existe la
posibilidad que la administración estatal se pueda ver favorecida por las
eventuales limitaciones que el mismo constituyente imponga a su ejercicio.
Sin embargo y teniendo
en consideración, tal como ya se señalara, que las garantías fundamentales
están concebidas como barreras de protección para los ciudadanos respecto del
accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en concreto la
excepción al ejercicio de la garantía, en tanto crea espacios de opacidad en el
actuar de la Administración, debe estar no sólo contemplada en una ley de
quórum Calificado, sino que debe tener un carácter expreso y específico,
requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.
Razonar en
sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretación
extensiva de las excepciones, el ámbito de protección que generan las garantías
fundamentales, cuestión que no tiene lógica si de lo que se trata es de garantizar
a los ciudadanos el libre ejercicio de sus derechos.
El principio de
no regresión lleva a considerar que ampliado los márgenes de un derecho
fundamental no es posible ya restringirlo, con menos razón por vía
interpretativa.
El sistema de
control de constitucionalidad de las normas legales permite la aplicación
directa de la Constitución por los tribunales ordinarios, y además determinar
el derecho vigente que tenga carácter pre-constitucional e interpretar las
leyes de la forma que tenga mayor coincidencia con la carta Política. Sin
embargo, esta función no puede extenderse considerando normas de menor
jerarquía y de carácter post-constitucionales.
Resuelto por el
constituyente que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos" no es posible
relativizar su alcance. Es así como el mismo texto señala las excepciones a tal
publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el cumplimiento de las funciones
de los órganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa del Estado no
es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los órganos
estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso
le es consustancial dado que no puede realizar actuación alguna que se aparte
de tal presupuesto.
8º.- Que, en
todo caso, cualquier reglamentación que los preceptos legales hagan respecto de
las garantías fundamentales o que desarrollen las limitaciones en los casos que
lo autoriza, no podrán afectar la esencia del derecho, con mayor razón ningún
precepto de menor jerarquía al legal, puede integrar la ley en este sentido,
que está expresamente prohibido por el mismo constituyente (artículo 64 inciso
segundo de la Constitución Política de la República). Esta congruencia la
destaca la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, que reconoce
valor a las leyes pre-constitucionales, "en lo que no sean contrarias a la
Constitución".
9º.- Que en todo
caso, sobre la base de este recurso extraordinario, que únicamente procede ante
una falta o abuso grave, no se advierte que pueda constituirse en una instancia
de revisión de todos los aspectos de la controversia, puesto que, puede
acarrear consecuencias igualmente graves para los jueces.
10º.- Que, en
concepto de este disidente, el Consejo de Defensa del Estado no puede asilarse
en el secreto profesional, puesto que sus determinaciones deben ajustarse a la
ley y deben ser conocidas de todos los afectados, puesto que ello es propio de
un Estado de Derecho, al cual es consustancial el principio de responsabilidad.
Además, no es posible que bajo el amparo del secreto profesional desarrolle
estrategias en perjuicio de su contraparte, mantenga en reserva antecedentes o
elementos de juicio, puesto que su defensa siempre debe estar en consonancia
con la verdad, poniendo a disposición del juez todos los antecedentes con los
que cuente en relación al caso, no le resulta lícito a dicho órgano, como no le
es permitido al Estado mismo, litigar en contra de los ciudadanos como un
individuo más, tiene estándares de probidad y excelencia superiores, esto mismo
lleva a que sus deliberaciones, actos y antecedentes recabados y que tuvo en
consideración puedan ser conocidos por todos los interesados, como si se
hicieran directamente ante la ciudadanía, de quien derivan sus atribuciones y
facultades, sin que le sea permitido ocultar ningún análisis o antecedente que
no quede comprendida en las excepciones constitucionales.
11º.- Que la cuestión
a resolver no se refiere al juego de distintas disposiciones legales, sino a
determinar si el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del
Estado es contrario a la Constitución, en el caso de autos, al artículo 8º
inciso segundo de la Carta Fundamental.
La respuesta se
impone sin ningún tipo de dudas. El secreto o reserva está regulado respecto de
los funcionarios profesionales que integran el organismo, no en relación al
órgano en si mismo. En efecto, corresponde descartar que la publicidad de los
antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la
determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de
la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se
singularizan en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, no
afectan el debido cumplimiento de sus funciones, puesto que se trata de
documentos no sujetos a reserva o secreto y que han permitido que el Consejo de
Defensa del Estado adopte sus determinaciones con entera libertad, las ha
ejecutado y generado con sus profesionales relaciones funcionales según esas
determinaciones.
Las
consecuencias de una determinación contraria llamará a amparar con la reserva y
limitar la publicidad de los actos, fundamentos y procedimientos desde que se
reclame por cualquier afectado o interesado, puesto que desde esa ocasión se
inicia la defensa de la autoridad, conclusión que repugna a toda
interpretación, no puede sostenerse que iniciado un procedimiento en resguardo de
los intereses de los administrados, esta circunstancia le prive del acceso a
los elementos de juicio destinados a fundar tal defensa. Un acto propio le
traerá consecuencias perjudiciales, sería la conclusión, conclusión que
ciertamente el ordenamiento jurídico no puede tolerar.
12º.- Que con el
mérito de lo expuesto y a juicio de este disidente no procede sino desechar el
planteamiento sostenido por el Consejo de Defensa del Estado.
Regístrese y
agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la
que será devuelta en su oportunidad.
