Contraloría General de la República, Dictamen N° 9.762, Fecha 10-06-2020. Materia: corresponde a los jefes de servicio adoptar las medidas para resguardar la salud de sus funcionarios y los usuarios de la institución, observando la normativa y las directrices impartidas por la autoridad sanitaria, cuya fiscalización compete a la respectiva seremi de salud. No se advierten atribuciones de la Dirección Nacional del Servicio Civil para impartir las instrucciones contenidas oficio que se indica.
Dictámenes relacionados: aplica dictámenes 22402/2001, 9761/2020, 3610/2020, 1543/2019,6785/2020, 8506/2020.
Fuentes legales: Ley 16395 art/1 inc/5 ley 16395 art/30 ley 16395 art/2 lt/a ley 16395 art/2 lt/b DTO 594/99 salud art/1 DTO 594/99 salud art/3 ley 16744 art/68 inc/1 DFL 1/2005 salud art/13 DFL 1/2005 salud art/4 num/3 DFL 1/2005 salud art/12 num/1 DFL 1/2005 salud art/12 num/3 DFL 1/2005 salud art/12 num/7 ley 16744 art/65 CSA art/36 ley 19882 art/vigesimosexto art/2 lt/p POL art/6 POL art/7 ley 18575 art/2.
Descriptores: COVID-19, Servicio Civil, instrucciones retorno gradual funcionarios, ausencia de atribuciones, directrices sanitarias competencia seremi salud, gestión de personal, competencia jefe superior.
Disponible en:
https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/009762N20/html
https://issuu.com/andresretamales01/docs/cgr__dictamen_n__9.762__fecha_10-06-2020._materia.
Documento completo:
N° 9.762 Fecha: 10-VI-2020
Se
han dirigido a esta Contraloría General doña Silvia Andrea Silva Silva,
en representación de la Asociación de Funcionarios de la Junta Nacional
de Jardines Infantiles, y doña Bárbara Figueroa Sandoval, en
representación de la Central Unitaria de Trabajadores, además de los
señores Gabriel Osorio Vargas, Cristóbal Osorio Vargas y Daniel
Contreras Soto, para solicitar un pronunciamiento acerca de diversos
asuntos relacionados con el resguardo de la salud de los funcionarios en
los recintos públicos; las condiciones sanitarias que deben cumplirse
en estos lugares; y sobre la o las autoridades que son competentes para
impartir instrucciones, gestionar y fiscalizar las aludidas condiciones
de trabajo en cada organismo, todo ello en la actual situación de
emergencia que afecta al país por el brote de COVID-19.
Requeridos
de informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil manifestó su
parecer en relación con cada una de las materias planteadas, en tanto
que el Ministerio de Salud y el Ministerio de Hacienda no lo han
evacuado a la data del presente pronunciamiento, por lo que se
prescindirá de dichos antecedentes.
En
primer lugar, los recurrentes piden se determine que los funcionarios
públicos que, en el ejercicio de sus labores se enfermaren de COVID-19,
tienen derecho a obtener la asistencia médica correspondiente hasta su
total recuperación, además del reembolso de los gastos médicos en que
hayan podido incurrir en tal situación, conforme con lo prescrito en el
artículo 115 de la ley N° 18.834.
Como
cuestión previa, es útil recordar que esta Entidad de Control en el
dictamen N° 22.402, de 2001, sostuvo que dicho precepto legal ha perdido
su vigor desde el 1 de marzo de 1995, fecha en que entró a regir la ley
N° 19.345, que sujetó a los trabajadores de la Administración del
Estado, centralizada y descentralizada, y de las entidades que indica,
al seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales establecido por la ley N° 16.744, por lo que a contar de
dicha data las referidas contingencias se sujetan al régimen de
cobertura y procedimientos de esta última ley, y no por el anotado
artículo 115 del Estatuto Administrativo.
Dicho
lo anterior, cumple indicar que según lo previsto por los artículos 1°,
inciso quinto, y 30 de la ley N° 16.395, corresponde a la
Superintendencia de Seguridad Social -SUSESO- la supervigilancia y
fiscalización de los regímenes de seguridad social y de protección
social, lo que incluye el seguro social contra riesgos del trabajo y
enfermedades profesionales regulado en la ley N° 16.744, y la
fiscalización de las instituciones que los administren.
A
su vez, el artículo 2°, letras a) y b), de la citada ley N° 16.395
contempla, entre las funciones de la SUSESO, fijar la interpretación de
las normas legales y reglamentarias de seguridad social, y dictar las
circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su
supervigilancia, en las condiciones que esta señala.
Pues
bien, en el ejercicio de tales facultades la SUSESO estableció en su
dictamen N° 1.161, de 2020, que “los trabajadores con diagnóstico de
Covid 19 confirmado, que tuvieron contacto estrecho, de acuerdo a las
definiciones establecidas por el Ministerio de Salud, con personas por
situaciones laborales cuyo diagnóstico también ha sido confirmado (sea
este último de origen laboral o común) estarán cubiertos por las
prestaciones de la Ley N° 16.744, en la medida que sea posible
establecer la trazabilidad de origen laboral del contagio”.
Del
mismo modo, ese ente regulador determinó en el dictamen N° 1.482, de
2020, que “tratándose de trabajadores que se desempeñen en
establecimientos de salud, que sean diagnosticados con COVID-19 o
determinados como contactos estrechos, dichos casos deberán ser
calificados como de origen laboral por el respectivo organismo
administrador o la empresa con administración delegada. Lo anterior,
excepto cuando se demuestre que el contagio de dicha enfermedad o la
situación de contacto estrecho no fue a causa de su trabajo”.
En
la misma línea, y refiriéndose a la circular N° 1.013, de 2020, de la
SUSESO, mediante el dictamen N° 9.761, de 2020, esta Contraloría General
entendió que en la medida que pueda comprobarse que el contagio de
COVID-19 de un funcionario ha ocurrido directamente por causa del
trabajo, éste podría ser considerado como de origen laboral,
acreditación que deberán efectuar los organismos administradores. A su
turno, en caso de no poder acreditarse esa circunstancia, igualmente
deberán operar los mecanismos de seguridad social previstos en el
ordenamiento –FONASA o isapre– para hacer frente a dicha contingencia.
Por
tanto, la materia ya ha sido resuelta por la SUSESO, como entidad
competente y dentro del marco de sus atribuciones, estableciendo que el
referido seguro cubre, en las condiciones que señala, a los empleados
que sean diagnosticados con COVID-19, entre ellos los funcionarios
públicos.
Luego,
los requirentes alegan que el Ministerio de Salud tiene el deber de
dictar -y luego fiscalizar- normas reglamentarias especiales que fijen
las condiciones sanitarias, de higiene y ambientales de los servicios
públicos, debido a que la actual situación de emergencia hace aplicable a
estas instituciones el concepto de faenas especiales señalado en el
artículo 1° del decreto N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud, que
aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas
en los lugares de trabajo.
Agregan
que estas disposiciones deben ser establecidas atendiendo a las
características y particularidades de cada uno de los recintos públicos,
sin que corresponda gestionar tales decisiones sanitarias a la jefatura
de esas reparticiones o a otra autoridad distinta al Ministerio de
Salud, por cuanto estiman que aquellas carecen de toda competencia
técnica sobre las medidas sanitarias y de higiene requeridas para
impedir la propagación del COVID-19.
Además,
argumentan que tales normas deben dictarse con anterioridad al fin del
“teletrabajo”, y en tanto esto no ocurra, se deben prestar únicamente
los servicios indispensables para el bienestar de la comunidad conforme a
los criterios fijados en el dictamen N° 3.610, de 2020, y a la
jurisprudencia de la Contraloría General.
Al
respecto, el mencionado artículo 1° del decreto N° 594, de 1999, del
Ministerio de Salud, determina que ese reglamento establece las
condiciones sanitarias y ambientales básicas que deberá cumplir todo
lugar de trabajo, sin perjuicio de la reglamentación específica que se
haya dictado o se dicte para aquellas faenas que requieren condiciones
especiales.
Enseguida,
su artículo 3° indica que la empresa está obligada a mantener en los
lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias
para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se
desempeñan, sean estos dependientes directos suyos o lo sean de terceros
contratistas que realizan actividades para ella.
Por
su parte, el artículo 68, inciso primero, de la ley N° 16.744,
establece que las entidades empleadoras deberán implementar las medidas
de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban el Servicio
Nacional de Salud -actual Secretaría Regional Ministerial de Salud,
según lo prescrito en el artículo 13 del decreto con fuerza de ley N° 1,
de 2005, del Ministerio de Salud- o, en su caso, el respectivo
organismo administrador del seguro de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales a que se encuentren afectas, el que deberá
indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentos vigentes para tal
efecto.
De
lo expuesto se desprende que es deber del empleador preservar las
condiciones de higiene y seguridad en los distintos lugares de trabajo.
Asimismo,
del tenor literal del artículo 1° del citado reglamento, se advierte
que un lugar de trabajo, para ser considerado una faena que requiere
condiciones especiales, debe tener una característica diferenciadora del
resto de las entidades empleadoras, condición que no se observa en las
instituciones públicas en la actual situación de emergencia sanitaria.
Sin embargo, ello no obsta a que la autoridad sanitaria pueda emitir
directrices que deban ser acatadas.
En
efecto, en el actual escenario de pandemia el Ministerio de Salud,
mediante el decreto N° 4, de 2020, declaró alerta sanitaria para
enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación a
nivel mundial del COVID-19.
A
consecuencia de ello, dicha autoridad ha ejecutado diversas actuaciones
e impartido directrices a la población en general o a parte de ella,
con el objeto de hacer frente a la emergencia sanitaria que afecta al
país por el brote del COVID-19. De estas medidas interesan la resolución
exenta N° 282, de 2020, que dispone uso obligatorio de mascarillas en
lugares y circunstancias que indica, el “Protocolo de limpieza y
desinfección de ambientes-COVID-19” y las “Recomendaciones de actuación
en los lugares de trabajo en el contexto COVID-19”.
Por
consiguiente, cabe concluir que corresponde, en primer lugar, a la
jefatura del respectivo servicio público adoptar las medidas de
prevención necesarias para resguardar la salud de sus funcionarios y de
los usuarios.
Ese
cometido debe realizarse observando la normativa dispuesta para tal
efecto, complementada por las directrices que la autoridad sanitaria ha
impartido en estas circunstancias, así como lo que determine la
respectiva entidad administradora del seguro de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales a la que se encuentre adscrita la
institución pública.
Tal
aseveración se encuentra en línea con lo expuesto por esta Entidad de
Control en el dictamen N° 3.610, de 2020, el cual sostuvo que ante una
pandemia como la que afecta al territorio nacional, corresponde a los
órganos de la Administración del Estado adoptar las medidas que el
ordenamiento jurídico les confiere a fin de proteger la vida y salud de
sus servidores, evitando la exposición innecesaria de estos a un
eventual contagio; de resguardar la continuidad del servicio público y
de procurar el bienestar general de la población.
Por
otra parte, en cuanto a la fiscalización de las medidas sanitarias que
se adopten, cabe hacer presente que acorde con los artículos 4°, N° 3, y
12, Nos. 1, 3 y 7, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del
Ministerio de Salud, tanto esta secretaría de Estado como la respectiva
SEREMI de Salud son los encargados de velar por el cumplimiento de la
normativa legal y reglamentaria existente en materia sanitaria, siendo
estas últimas las competentes para fiscalizar la observancia de esa
preceptiva, conforme con las normas que el Ministerio de Salud imparta,
en armonía con el dictamen N° 1.543, de 2019, de esta procedencia.
Enseguida,
es atingente indicar que el artículo 65 de la ley N° 16.744 prevé que
corresponde al Servicio Nacional de Salud -actual SEREMI de Salud- la
supervigilancia y fiscalización de la prevención, higiene y seguridad de
todos los sitios de trabajo, cualesquiera que sean las actividades que
en ellos se realicen.
Al
tenor de lo prescrito por el artículo 36 del Código Sanitario –que
permite al Presidente de la República otorgar facultades extraordinarias
a las autoridades sanitarias que indica para enfrentar emergencias en
ese orden-, a través del citado decreto Nº 4, de 2020, el Ministerio de
Salud junto con declarar la alerta sanitaria, otorgó facultades
extraordinarias, entre otros, a las Secretarías Regionales Ministeriales
de Salud del país, para disponer las medidas que enumera, dentro de las
que aparecen varias destinadas a reforzar la función fiscalizadora que
compete a esos organismos.
Como
puede advertirse, compete a las Secretarías Regionales Ministeriales de
Salud la fiscalización del cumplimiento de las medidas sanitarias que
se adopten en los recintos en que se desempeñen los funcionarios de la
Administración del Estado, en el contexto de la emergencia provocada por
el brote de COVID-19.
Finalmente,
en lo referente a la determinación de mantener o no el trabajo remoto
por parte de los organismos públicos, es del caso recordar que el citado
dictamen N° 3.610, de 2020, indicó que los jefes superiores de los
órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para
disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en
ellos se desempeñan cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde
sus domicilios u otros lugares donde se encuentren.
A
partir del citado pronunciamiento, esta Contraloría General entendió
que, producto de las excepcionales circunstancias actuales, los jefes de
servicios se encuentra habilitados para disponer el teletrabajo de sus
funcionarios, siempre que no se afectare la continuidad de los servicios
críticos, siendo esa decisión una medida de gestión interna del órgano,
en razón a las facultades de dirección, administración y organización
que la ley N° 18.575 otorga al jefe superior del respectivo servicio.
En
consecuencia, es atribución de cada jefatura superior, tanto disponer
el trabajo remoto para sus funcionarios, como cesar esa medida de
gestión. Ambas decisiones -tal como se manifestara en el dictamen en
cuestión- deben ser adoptadas teniendo en especial consideración la
necesidad de resguardar la salud de los servidores públicos y de la
población en general, evitando la propagación de la pandemia y
manteniendo la continuidad del servicio, a fin de no interrumpir las
funciones indispensables para el bienestar de la comunidad.
Por
último, los recurrentes piden se determine la ilegalidad del Oficio N°
429, de 2020, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, por carecer
esa autoridad de competencias para impartir las instrucciones generales
que allí se indican.
Al
respecto, cabe señalar que mediante el aludido Oficio N° 429, de 2020,
el referido organismo impartió instrucciones a las jefaturas superiores
de los servicios de la Administración del Estado para elaborar planes de
retorno gradual de los funcionarios públicos a las tareas presenciales,
además de replicar diversas directrices dispuestas por la autoridad
sanitaria en espacios de trabajo en la presente situación de emergencia.
En
particular, y en lo que interesa, este instrumento estableció que el
referido retorno de los funcionarios públicos debía disponerse en una
resolución fundada del jefe de servicio, determinando el contenido de
esos actos administrativos. También, especificó los grupos de empleados
públicos que deben mantenerse en labores remotas y cuáles deben volver
al trabajo presencial. Asimismo, determinó las modalidades de trabajo
presencial que la respectiva superioridad puede considerar al ejecutar
dicho plan. Por último, fijó un plazo a las jefaturas de las distintas
reparticiones para hacer entrega de los planes de retorno gradual que
regula tal instructivo, instaurando un periodo al cual debe ceñirse esa
superioridad en la implementación progresiva del anotado trabajo
presencial por parte de los empleados públicos.
Sin
embargo, de la ley orgánica de la Dirección Nacional del Servicio
Civil, contenida en el artículo vigesimosexto de la ley N° 19.882, no se
advierte que este tenga facultades para impartir instrucciones en los
asuntos antes expuestos, sin que tampoco se observe en el mismo Oficio
N° 429, de 2020, alguna mención a la normativa en que podría sustentarse
su emisión.
En
tal sentido, dicho acto someramente expresa que tiene por fundamento lo
ordenado en el Oficio Circular N° 18, de 2020, de los Ministerios del
Interior y Seguridad Pública y de Hacienda, el cual respecto a ese
servicio enunció que “la Dirección Nacional del Servicio Civil
solicitará a cada uno de los ministerios y servicios públicos
información pertinente con la finalidad de dar seguimiento a las
instrucciones del presente Oficio Circular”, sin que se observe una
relación entre el referido texto y el contenido del instructivo en
comento.
En
este punto, es del caso hacer presente que si bien conforme con el
artículo 2°, letra p), de la ley N° 19.882, corresponde a la Dirección
Nacional del Servicio Civil “Realizar las tareas que el Ministro de
Hacienda le encomiende en el ámbito del personal del sector público”,
estas labores deben necesariamente encontrarse relacionadas con la
esfera de sus competencias establecidas por el legislador, que en
síntesis se relacionan con la implementación de políticas de gestión y
desarrollo de personas y altos directivos y no con la materia objeto del
referido instructivo, el cual básicamente se refiere a un plan de
retorno gradual de los funcionarios públicos.
En
ese sentido, se debe recordar que aun en las actuales condiciones de
emergencia sanitaria, los servicios públicos se encuentran en el
imperativo de dar cumplimiento al principio de juridicidad consagrado en
los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575,
como recordó el dictamen N° 6.785, de 2020, de este origen.
En
mérito de lo expuesto, es del caso declarar que el Oficio N° 429, de
2020, resultó improcedente, ya que no se advierte que la Dirección
Nacional del Servicio Civil posea las atribuciones para emitir
instrucciones en las temáticas que aborda, siendo necesario reiterar,
acorde con lo manifestado en los dictámenes Nos 3.610 y 8.506, ambos de
2020, que es el jefe superior del respectivo servicio quien posee las
facultades de dirección, administración y organización, por lo que
corresponde a esa superioridad, en la actual situación de emergencia,
adoptar, mantener, graduar o cesar las medidas extraordinarias de
gestión de personal necesarias, considerando la obligación de proteger
la salud de sus funcionarios y la población usuaria, sin desatender la
continuidad del servicio, observando siempre las directrices que fije la
autoridad sanitaria.
Saluda atentamente a Ud.
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República
