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miércoles, 14 de junio de 2017

Corte Suprema, Caso Consejo de defensa del Estado contra Consejo para la Transparencia (reclamo de ilegalidad), Sentencia de 28 de noviembre 2012

Referencia:
disponible en
http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/
Rol: 2582-2012, Corte Suprema de Justicia de Chile
(visitado el 16 de junio de 2017).

Corte Suprema,
Caso Consejo de defensa del Estado contra
Consejo para la Transparencia (reclamo de ilegalidad),
Sentencia de 28 de noviembre 2012

Doctrina:

CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES LEY EN SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA ES VINCULANTE PARA TODO ABOGADO. “…todo juez de la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor." (Corte Suprema, considerando 16º).


Indice:



Introducción: un par de considerandos


      "Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional -aprobado en su nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de elaboración de la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución Política de la República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se establezcan a la justicia ordinaria." (Corte Suprema, considerando 15º).

      "Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o título universitario, más allá de su afiliación al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un título para el ejercicio profesional a que se los habilita -en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias que de ello se derivan-, habrá de entenderse también que las normas del Código de Ética que obligan a los abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este máximo Tribunal, como todo juez de la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor." (Corte Suprema, considerando 16º).

 

A- Análisis del fallo

A.1- Suma

ROL

2.582-2012 – Corte Suprema de Justicia de Chile

FECHA

28-11-2012

SALA

Tercera Sala

MINISTROS

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U.

A.2- Hechos

A.3- Derecho

1.     CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 8 Y 19 NºS 3 Y 12.-
2.     CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, ARTÍCULO 522.-
3.     CÓDIGO PENAL, ARTÍCULOS 231, 247 Y 269 BIS INCISO FINAL.-
4.     DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 1, FIJA TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ARTÍCULOS 2 Y 61.-
5.     LEY Nº 20.285, LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARTÍCULOS 3, 4, 5, 21 Nº 1 LETRA A Y Nº 5; Y ARTÍCULO 28.-
6.     CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, ARTÍCULOS 7, 46 LETRA A Y 48.-
7.     DECLARACIÓN DE UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
8.     DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, ARTÍCULO IV (VOTO EN CONTRA).-
9.     PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
10. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 13 (VOTO EN CONTRA).-
11. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 4, 8 INCISO 2º, 19 NºS 14, 64 INCISO 2º Y DISPOSICIÓN 4º TRANSITORIA (VOTO EN CONTRA).-
12. LEY Nº 18.575, LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
13. LEY Nº 19.653, LEY SOBRE PROBIDAD ADMINISTRATIVA APLICABLE A LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
14. LEY Nº 19.880, LEY DE BASES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN ACTOS DE ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
15. LEY Nº 20.050, REFORMA CONSTITUCIONAL (VOTO EN CONTRA).-

A.4- Conclusión (importancia jurídica)

1.     MAGISTRADOS DE ALZADA QUE RECHAZARON RECLAMO DE ILEGALIDAD CONTRA DECISIÓN DE AMPARO DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA QUE ACOGÍA AMPARO POR DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN, INCURREN EN FALTA O ABUSO GRAVE.-
2.     CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES CONSIDERADO LEY EN SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA RESULTA VINCULANTE PARA TODO ABOGADO.-
3.     CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE ASILARSE EN SECRETO PROFESIONAL, PUESTO QUE SUS DETERMINACIONES DEBEN AJUSTARSE A LA LEY Y SER CONOCIDAS DE TODOS LOS AFECTADOS (VOTO EN CONTRA).-
4.     CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE, BAJO EL AMPARO DEL SECRETO PROFESIONAL, DESARROLLAR ESTRATEGIAS EN PERJUICIO DE SU CONTRAPARTE NI MANTENER EN RESERVA ANTECEDENTES O ELEMENTOS DE JUICIO (VOTO EN CONTRA).-
5.     CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ASÍ COMO EL ESTADO, POSEE ESTÁNDARES DE PROBIDAD Y EXCELENCIA SUPERIORES, NO RESULTÁNDOLE LÍCITO LITIGAR CONTRA CIUDADANOS COMO UN INDIVIDUO MÁS (VOTO EN CONTRA).-
6.     CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO TIENE PERMITIDO OCULTAR NINGÚN ANÁLISIS O ANTECEDENTE QUE NO QUEDE COMPRENDIDO EN EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES (VOTO EN CONTRA).-
7.     SECRETO O RESERVA REGULADO EN LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO SE REFIERE A FUNCIONARIOS PROFESIONALES QUE INTEGRAN ORGANISMO Y NO RESPECTO AL ÓRGANO EN SI MISMO (VOTO EN CONTRA).-

 



B- Detalle del fallo




Fallo : 2.582-2012.-
veintiocho de noviembre de dos mil doce.
Tercera Sala

MATERIAS:

1.     MAGISTRADOS DE ALZADA QUE RECHAZARON RECLAMO DE ILEGALIDAD CONTRA DECISIÓN DE AMPARO DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA QUE ACOGÍA AMPARO POR DENEGACIÓN DE INFORMACIÓN, INCURREN EN FALTA O ABUSO GRAVE.-
2.     RELACIÓN DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CON FISCO DE CHILE CORRESPONDE A RELACIÓN CLIENTE-ABOGADO, QUEDANDO ANTECEDENTES QUE RECABA SUJETOS A SECRETO PROFESIONAL.-
3.     NORMATIVA DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA CONTEMPLA CAUSAL DE SECRETO O RESERVA, QUE PERMITE NEGAR ACCESO A INFORMACIÓN CUYA PUBLICIDAD AFECTE DEBIDO CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES DEL ÓRGANO REQUERIDO, ESPECIALMENTE DE ANTECEDENTES PARA DEFENSA JURÍDICA.-
4.     PUBLICIDAD DE ANTECEDENTES EN PODER DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ENTREGADOS POR DIRECCIÓN DE VIALIDAD, IMPORTA VIOLACIÓN AL SECRETO PROFESIONAL Y AL DERECHO A DEFENSA, AFECTANDO FUNCIÓN DEL ÓRGANO Y GENERANDO CAUSAL DE SECRETO O RESERVA.-
5.     IMPROCEDENTE QUE CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA RECABE ANTECEDENTES PARA EXAMEN PREVIO Y RESOLVER SI ORDENARÁ O NO SU ENTREGA, ATENDIDO CARÁCTER CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO DEL SECRETO PROFESIONAL Y FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE LO JUSTIFIQUE.-
6.     DEFENSA JUDICIAL DE INTERESES DEL ESTADO COMO OBJETIVO DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.-
7.     SECRETO PROFESIONAL SE EXTIENDE A TODO ANTECEDENTE CON QUE CUENTE ABOGADO Y QUE DIGAN RELACIÓN CON ENCARGO RECIBIDO.-
8.     CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL NO ES CONSIDERADO LEY EN SENTIDO FORMAL, PERO SI EN SU SENTIDO MATERIAL; Y SU FUERZA RESULTA VINCULANTE PARA TODO ABOGADO.-
9.     SECRETO PROFESIONAL EN CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE.-
10. ALEGACIÓN DE IMPROCEDENCIA DE RECURRIR ANTE CORTE DE APELACIONES CONSIDERANDO CAUSAL EMPLEADA AL CONTESTAR REQUERIMIENTO, RECHAZADA, CONSIDERANDO QUE RECLAMO TAMBIÉN SE INTERPUSO POR CAUSAL QUE NO CONTEMPLA DICHA RESTRICCIÓN.-
11. FUNCIÓN JURISDICCIONAL IMPORTA APLICAR DERECHO EN RELACIÓN CON TÉRMINOS FÁCTICOS EN QUE SE PLANTEA CONFLICTO JURÍDICO ENTRE PARTES, GOZANDO LIBERTAD AL APLICAR DERECHO INVOCADO.-
12. CONSIDERACIONES SOBRE SECRETO PROFESIONAL, OBJETIVO Y RECONOCIMIENTO EN LEGISLACIÓN NACIONAL.-
13. SECRETO PROFESIONAL EN NORMATIVA CONSTITUCIONAL COMPARADA, COMO PRESUPUESTO DEL DEBIDO PROCESO, VINCULADO AL DERECHO A DEFENSA JURÍDICA GARANTIZADO POR CONSTITUCIÓN POLÍTICA.-
14. CONSIDERACIONES SOBRE DERECHO DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA Y SU IMPORTANCIA; PUBLICIDAD DE ACTOS Y RESOLUCIONES DE ÓRGANOS DEL ESTADO Y SUS EXCEPCIONES.-
15. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE FUNCIÓN PÚBLICA EN LEY DE ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA, OBJETIVOS DE DICHA LEY Y MECANISMOS DE TRANSPARENCIA ACTIVA Y TRANSPARENCIA PASIVA.-
16. CÓDIGO DE ÉTICA, REDACCIÓN E INTERVENCIONES DE CONSEJEROS, RESPECTO A RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE VERSUS RELACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO.-
17. EXCEPCIÓN AL EJERCICIO DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL ACCESO A INFORMACIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DE ADMINISTRACIÓN DEBE POSEER CARÁCTER EXPRESO Y ESPECÍFICO, REQUISITOS COPULATIVOS QUE NO SE CUMPLEN EN CASO SUB LITE (VOTO EN CONTRA).-
18. IMPROCEDENTE LIMITAR ÁMBITO DE PROTECCIÓN QUE GENERAN GARANTÍAS FUNDAMENTALES, MÁXIME EN BASE A INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DE EXCEPCIONES (VOTO EN CONTRA).-
19. PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN IMPORTA QUE AMPLIADO MÁRGENES DE DERECHO FUNDAMENTAL NO ES POSIBLE YA RESTRINGIRLO, MENOS POR VÍA INTERPRETATIVA (VOTO EN CONTRA).-
20. ACTUACIÓN DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO SE VE AFECTADO EN SU FUNCIÓN, ATENDIDO QUE COMO ÓRGANO ESTATAL SE RIGE POR PRINCIPIO DE LEGALIDAD, SIN QUE PUEDA PUEDE REALIZAR ACTUACIÓN QUE SE APARTE DE DICHO PRESUPUESTO (VOTO EN CONTRA).-
21. REGLAMENTACIÓN QUE PRECEPTOS LEGALES EFECTÚEN RESPECTO DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES O DESARROLLEN LIMITACIONES EN CASOS QUE LO AUTORIZA, NO PUEDEN AFECTAR ESENCIA DEL DERECHO (VOTO EN CONTRA).-
22. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE ASILARSE EN SECRETO PROFESIONAL, PUESTO QUE SUS DETERMINACIONES DEBEN AJUSTARSE A LA LEY Y SER CONOCIDAS DE TODOS LOS AFECTADOS (VOTO EN CONTRA).-
23. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO PUEDE, BAJO EL AMPARO DEL SECRETO PROFESIONAL, DESARROLLAR ESTRATEGIAS EN PERJUICIO DE SU CONTRAPARTE NI MANTENER EN RESERVA ANTECEDENTES O ELEMENTOS DE JUICIO (VOTO EN CONTRA).-
24. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ASÍ COMO EL ESTADO, POSEE ESTÁNDARES DE PROBIDAD Y EXCELENCIA SUPERIORES, NO RESULTÁNDOLE LÍCITO LITIGAR CONTRA CIUDADANOS COMO UN INDIVIDUO MÁS (VOTO EN CONTRA).-
25. CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO NO TIENE PERMITIDO OCULTAR NINGÚN ANÁLISIS O ANTECEDENTE QUE NO QUEDE COMPRENDIDO EN EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES (VOTO EN CONTRA).-
26. SECRETO O RESERVA REGULADO EN LEY DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO SE REFIERE A FUNCIONARIOS PROFESIONALES QUE INTEGRAN ORGANISMO Y NO RESPECTO AL ÓRGANO EN SI MISMO (VOTO EN CONTRA).-
27. IMPROCEDENTE SOSTENER QUE INICIADO UN PROCEDIMIENTO EN RESGUARDO DE INTERESES DE ADMINISTRADOS, ESTA CIRCUNSTANCIA PRIVE AL PROPIO ADMINISTRADO DEL ACCESO A ELEMENTOS DE JUICIO DESTINADOS A FUNDAR DEFENSA DE AUTORIDAD (VOTO EN CONTRA).-
28. CONSIDERACIONES SOBRE ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA (VOTO EN CONTRA).-
29. CONSTRUCCIÓN SUPRACONSTITUCIONAL CONTENIDA EN CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980, EN CUANTO A QUE SOBERANÍA INTERNA DEL ESTADO DE CHILE RECONOCE SU LÍMITE EN VALORES QUE EMANAN DE NATURALEZA HUMANA (VOTO EN CONTRA).-
30. EXPRESIONES DEL DERECHO A EXIGIR INFORMACIÓN A AUTORIDAD CONTENIDAS EN CONSTITUCIÓN POLÍTICA (VOTO EN CONTRA).-

31. RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Y CONSTITUCIONAL DE PRINCIPIOS DE PROBIDAD, TRANSPARENCIA, PUBLICIDAD Y DERECHO AL ACCESO A INFORMACIÓN PÚBLICA (VOTO EN CONTRA).-

RECURSOS:


RECURSO DE QUEJA (ACOGIDO).-

TEXTOS LEGALES:

1.     CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 8 Y 19 NºS 3 Y 12.-
2.     CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES, ARTÍCULO 522.-
3.     CÓDIGO PENAL, ARTÍCULOS 231, 247 Y 269 BIS INCISO FINAL.-
4.     DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 1, FIJA TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY ORGÁNICA DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, ARTÍCULOS 2 Y 61.-
5.     LEY Nº 20.285, LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, ARTÍCULOS 3, 4, 5, 21 Nº 1 LETRA A Y Nº 5; Y ARTÍCULO 28.-
6.     CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE, ARTÍCULOS 7, 46 LETRA A Y 48.-
7.     DECLARACIÓN DE UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
8.     DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE, ARTÍCULO IV (VOTO EN CONTRA).-
9.     PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ARTÍCULO 19 (VOTO EN CONTRA).-
10. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ARTÍCULO 13 (VOTO EN CONTRA).-
11. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULOS 4, 8 INCISO 2º, 19 NºS 14, 64 INCISO 2º Y DISPOSICIÓN 4º TRANSITORIA (VOTO EN CONTRA).-
12. LEY Nº 18.575, LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
13. LEY Nº 19.653, LEY SOBRE PROBIDAD ADMINISTRATIVA APLICABLE A LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-
14. LEY Nº 19.880, LEY DE BASES DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN ACTOS DE ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (VOTO EN CONTRA).-

15. LEY Nº 20.050, REFORMA CONSTITUCIONAL (VOTO EN CONTRA).-

JURISPRUDENCIA (extractos):


      "Que establecido lo anterior cabe señalar que la reglamentación precisa del secreto profesional de los abogados se encuentra en el Código de Ética Profesional dictado por el Colegio de Abogados de Chile, particularmente en su artículo 7º, que señala "El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión", norma que ha de ser relacionada con la letra a) del artículo 46 del mismo Código -en cuanto a la litis importa- que dispone: "El abogado debe abstenerse de revelar la información cubierta por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso a los soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contenga dicha información y que se encuentre bajo su custodia".

      Así, el secreto profesional se extiende, entonces, a todos a los antecedentes con que cuente el abogado y que digan relación con el encargo que ha recibido, extensión que ya ha sido reconocida en fallo de esta Corte de fecha 13 de mayo de 1954, en los autos caratulados "..." (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. I, pág. 128, Vol. 51, 1954)." (Corte Suprema, considerando 13º).

      "Que de lo que se ha venido sosteniendo es posible concluir que al disponer el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que "Los profesionales y funcionarios que se desempeñen en el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener reserva sobre los trámites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio, siéndoles aplicables las disposiciones del artículo 247 del Código Penal", lo que está haciendo no es sino precisar la prohibición de publicitar la información que ha sido puesta en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda amparada bajo el secreto profesional." (Corte Suprema, considerando 14º).

      "Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional -aprobado en su nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de elaboración de la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución Política de la República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se establezcan a la justicia ordinaria." (Corte Suprema, considerando 15º).

      "Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o título universitario, más allá de su afiliación al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un título para el ejercicio profesional a que se los habilita -en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias que de ello se derivan-, habrá de entenderse también que las normas del Código de Ética que obligan a los abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este máximo Tribunal, como todo juez de la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor." (Corte Suprema, considerando 16º).

      "Que el supuesto básico para que se configure el secreto profesional, en los términos que se ha venido desarrollando, es la existencia de un deber fiduciario generado como consecuencia de la relación cliente-abogado, pues de no existir la misma dicho deber no se genera.

      En este contexto resulta clarificador el contenido del artículo 2º de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, que señala que dicha institución "tiene por objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado", es decir, el de hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza el Estado respecto de una determinada situación, objetivo que -como ya se señalara precedentemente- constituye uno de los elementos fundamentales del ejercicio de la abogacía, cuestión que por lo demás quedó plasmada en la discusión que dio origen al Código de Ética Profesional (Acta Nº 3. Sesión ordinaria 18.06.2008 de la Comisión de Ética y Código de Buenas Prácticas del Colegio de Abogados de Chile A.G.)." (Corte Suprema, considerando 18º).

      "Que el artículo 48 del Código de Ética dispone que "El abogado que en el ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función no puede excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado", aun cuando esta norma lo que pretende es establecer que no por la mera calidad de abogado un funcionario público queda exento de la obligación de revelar o entregar información, la misma no se extiende y no puede ser interpretada como lo ha sostenido el Consejo para la Transparencia al caso concreto en que el Consejo de Defensa del Estado, representado por su Presidente, se presenta en su calidad de abogado, toda vez que su función legal es el cumplimiento de su misión institucional cual es justamente la de representar judicialmente los intereses del Estado y, por ende, las vinculaciones que entabla con los órganos públicos es precisamente la de cliente-abogado, elemento necesario para que se genere el derecho/obligación de secreto profesional.

      Dicha concepción fue justamente la que tuvieron en mente los redactores del Código de Ética del Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redacción del artículo 48 expusieron, en la Sesión Nº 16 de 29 de septiembre de 2008, "El primer objetivo, fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar conceptualmente de modo preciso una cuestión ya debatida por el Consejo. Lo crucial del modo adoptado fue la consideración de relación abogado-cliente versus la relación funcional o de funcionario público. Las dos cosas no se excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el siguiente: el abogado funcionario público, sí. Si es funcionario público, está sometido a deberes de divulgación que son especiales, sí. Pregunta: ¿en su oficio ejerció representación de intereses de clientes o tuvo otra función? Si tuvo otra función, no puede pretextar el deber de confidencialidad para eximirse del deber de divulgación. La idea es que los órganos públicos no contraten abogados para eximirse de los deberes de divulgación, y se debe pensar en el día de mañana también en los propios fiscales del Ministerio Público. La idea es que los abogados que desempeñen función pública sin representar clientes no pretexten la condición de abogados para eludir los deberes de divulgación o de revelación que imponen las reglas de orden público. La pregunta del día de mañana va a ser: el abogado fiscal respecto de la Municipalidad ¿es abogado de un cliente o no? Agregó que a él le parece que desde un punto de vista de las reglas de la Ética, la mejor manera en que se puede plantear el problema es preguntarse si en este caso se da la relación fiduciaria de abogado con cliente. Agregó que no le cabe ninguna duda, que tratándose del Ministerio Público y sus Fiscales no hay ninguna relación fiduciaria respecto a cliente alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad diría que en principio no, pero no se puede descartar que haya algún tipo de relación confidencial de abogado cliente en la posición que desempeña" (Consejero Sr. Antonio Bascuñan).

      Más precisa resultó la intervención de la Consejera Sra. Olga Feliú, quien expresó, refiriéndose a la situación de abogados que prestan servicios a la administración: "Si a un abogado se le encarga una gestión profesional por un servicio público, por una empresa pública, por una Universidad, se le encarga una labor profesional, ese abogado tiene la obligación de reserva del Nº 1, ese abogado no puede andar revelando cosas.".

      Concordando con lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola señaló que "le preocupaba el tema del 1.3 porque rápidamente van a llegar al tema del abogado-empleado, entonces el abogado público-empleado tiene unas normas éticas y el abogado empleado-particular tiene otras" y agrega que "a su juicio el abogado que ejerce como tal siempre, sea quien sea su empleador, sea quien sea quien lo contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre está sujeto al secreto profesional con respecto a su cliente."

      Finalmente, y en lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuñan reiteró a modo de conclusión "la regla lo que hace es decir "en adelante tenga usted presente que necesita calificar la situación como si es una situación de la Regla 1.1" o que "la condición de abogado no basta", que lo crucial es la existencia de la relación abogado-cliente. Por lo tanto habrá abogados en el desempeño administrativo que tienen casos con clientes y el Fisco puede ser un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y esos abogados no pueden ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir una alteración de sus deberes de funcionarios públicos"." (Corte Suprema, considerando 19º).

      "Que así las cosas es posible concluir que la relación que entabla el Consejo de Defensa del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y en esta virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional, secreto que, como ya fuera establecido, forma parte del derecho a defensa garantizado en la Constitución Política de la República." (Corte Suprema, considerando 20º).

      "Que la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública tiene por objeto el regular el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. Entre estas últimas se encuentra la establecida en el artículo 21 Nº 1 letra a) que contempla como causal de secreto o reserva en cuya virtud puede denegarse total o parcialmente el acceso a la información el que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes necesarios para defensas jurídicas." (Corte Suprema, considerando 21º).

      "Que la situación referida en el fundamento precedente, que corresponde a la descrita en la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.085, es justamente la que acontece en el caso de autos, toda vez que teniendo el Consejo de Defensa del Estado por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado, la publicidad de los antecedentes que obren en su poder y que él mismo genere en el marco de la decisión de defensa importa, entonces, una violación al secreto profesional y con ello al derecho a defensa, cuestión que se traduce en una afección directa a la función del órgano, generándose a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en la ley." (Corte Suprema, considerando 22º).

      "Que el Consejo para la Transparencia ha alegado en estos autos que para decidir el amparo de acceso a la información se halla en el imperativo legal de examinar el contenido de los antecedentes solicitados al órgano del Estado requerido, por lo que éste en cualquier caso deberá enviárselos para su examen previo a fin de resolver si ordenará o no su entrega. En ese sentido reclama para sí el ejercicio de una facultad que estima privativa y excluyente de ponderación de toda la documentación e información que hubiere motivado su intervención, y sobre la cual, sostiene, está llamado a aplicar lo que denomina el "test de daños", ponderación que importa discernir si la divulgación de ella -información- podría llegar a erosionar alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto o reserva que taxativamente la Constitución Política autoriza y que sólo el legislador de quórum calificado puede precisar -lo que hizo la Ley Nº 20.285 en cinco numerales en su artículo 21- casos en los cuales debe negar el acceso a los antecedentes solicitados, y si así no fuere ordenará su entrega." (Corte Suprema, considerando 23º).

      "Que para descartar esa alegación basta considerar que el secreto profesional, del modo en que se ha venido conceptualizando, está garantizado a nivel constitucional y es precisado en el Código de Ética Profesional, por lo cual se vería seriamente conculcado si se admitiera que el Consejo de Defensa del Estado está obligado a remitir al Consejo para la Transparencia los antecedentes, documentación e informes que reciba para las asesorías, defensas o patrocinios que en cumplimiento de las obligaciones que le impone su ley orgánica debe asumir en favor de autoridades y órganos del Estado. Desde luego porque siendo un derecho constitucional implícito, asegurado a todos los letrados, pero que constituye para éstos a la vez un deber al que quedan sujetos, incluso, bajo sanción penal, el mismo no puede ser afectado por el requerimiento que haga un órgano que integra la Administración del Estado, como lo es el Consejo para la Transparencia, aun cuando la ley que lo estableció lo haya dotado de autonomía frente a los restantes órganos pertenecientes a la Administración, ya que constitucionalmente sólo mediante autorización judicial previa, la que en el presente caso no existe, podría permitirse un requerimiento tal. No es admisible entonces, porque carece de la facultad para ello, que el Consejo para la Transparencia recabe antecedentes que obran en poder del órgano del Estado encargado de la defensa fiscal y que de revelarse conduciría a la afectación de un bien jurídico de la más alta significación, el que sólo podría ceder eventualmente ante un requerimiento judicial." (Corte Suprema, considerando 24º).

      "Que el Consejo para la Transparencia ha sostenido, también, que dada la causal esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado al momento de contestar el requerimiento de información, esto es, la contemplada en la letra a) del numeral 1 del artículo 21 de la ley del ramo, se vería impedido en virtud del artículo 28 de recurrir ante la Corte de Apelaciones, pues esta última norma contempla una restricción a dicho recurso." (Corte Suprema, considerando 26º).

      "Que al analizar la alegación referida en el fundamento precedente se hace necesario dejar establecido que el Consejo de Defensa del Estado al momento de interponer el Reclamo de Ilegalidad sostuvo que lo hacía en virtud de los numerales 1º y 5º del artículo 21, causal esta última a la que no se le aplica la restricción del artículo 28.

      A lo anterior se adiciona el hecho de que esta Corte en tanto tribunal de justicia ejerce función jurisdiccional, la que consiste en la aplicación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el derecho invocado, ámbito en el que por cierto se encuentra lo relativo al ejercicio de las acciones.

      Tales razones conducen a desestimar el planteamiento, de orden procesal, sostenido por el Consejo para la Transparencia." (Corte Suprema, considerando 27º).

      "Que al no haber aplicado los jueces recurridos las normas expresas que se refieren a las causales de secreto o reserva han incurrido en falta o abuso grave que debe ser enmendado por esta vía." (Corte Suprema, considerando 28º).

      "Que establecido el acceso a la información como garantía constitucional, existe la posibilidad que la administración estatal se pueda ver favorecida por las eventuales limitaciones que el mismo constituyente imponga a su ejercicio.

      Sin embargo y teniendo en consideración, tal como ya se señalara, que las garantías fundamentales están concebidas como barreras de protección para los ciudadanos respecto del accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en concreto la excepción al ejercicio de la garantía, en tanto crea espacios de opacidad en el actuar de la Administración, debe estar no sólo contemplada en una ley de quórum Calificado, sino que debe tener un carácter expreso y específico, requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.

      Razonar en sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretación extensiva de las excepciones, el ámbito de protección que generan las garantías fundamentales, cuestión que no tiene lógica si de lo que se trata es de garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de sus derechos.

      El principio de no regresión lleva a considerar que ampliado los márgenes de un derecho fundamental no es posible ya restringirlo, con menos razón por vía interpretativa.

      El sistema de control de constitucionalidad de las normas legales permite la aplicación directa de la Constitución por los tribunales ordinarios, y además determinar el derecho vigente que tenga carácter pre-constitucional e interpretar las leyes de la forma que tenga mayor coincidencia con la carta Política. Sin embargo, esta función no puede extenderse considerando normas de menor jerarquía y de carácter post-constitucionales.

      Resuelto por el constituyente que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos" no es posible relativizar su alcance. Es así como el mismo texto señala las excepciones a tal publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa del Estado no es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los órganos estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso le es consustancial dado que no puede realizar actuación alguna que se aparte de tal presupuesto." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 7º).

      "Que, en todo caso, cualquier reglamentación que los preceptos legales hagan respecto de las garantías fundamentales o que desarrollen las limitaciones en los casos que lo autoriza, no podrán afectar la esencia del derecho, con mayor razón ningún precepto de menor jerarquía al legal, puede integrar la ley en este sentido, que está expresamente prohibido por el mismo constituyente (artículo 64 inciso segundo de la Constitución Política de la República). Esta congruencia la destaca la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, que reconoce valor a las leyes pre-constitucionales, "en lo que no sean contrarias a la Constitución"." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 8º).

      "Que en todo caso, sobre la base de este recurso extraordinario, que únicamente procede ante una falta o abuso grave, no se advierte que pueda constituirse en una instancia de revisión de todos los aspectos de la controversia, puesto que, puede acarrear consecuencias igualmente graves para los jueces." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 9º).

      "Que, en concepto de este disidente, el Consejo de Defensa del Estado no puede asilarse en el secreto profesional, puesto que sus determinaciones deben ajustarse a la ley y deben ser conocidas de todos los afectados, puesto que ello es propio de un Estado de Derecho, al cual es consustancial el principio de responsabilidad. Además, no es posible que bajo el amparo del secreto profesional desarrolle estrategias en perjuicio de su contraparte, mantenga en reserva antecedentes o elementos de juicio, puesto que su defensa siempre debe estar en consonancia con la verdad, poniendo a disposición del juez todos los antecedentes con los que cuente en relación al caso, no le resulta lícito a dicho órgano, como no le es permitido al Estado mismo, litigar en contra de los ciudadanos como un individuo más, tiene estándares de probidad y excelencia superiores, esto mismo lleva a que sus deliberaciones, actos y antecedentes recabados y que tuvo en consideración puedan ser conocidos por todos los interesados, como si se hicieran directamente ante la ciudadanía, de quien derivan sus atribuciones y facultades, sin que le sea permitido ocultar ningún análisis o antecedente que no quede comprendida en las excepciones constitucionales." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 10º).

      "Que la cuestión a resolver no se refiere al juego de distintas disposiciones legales, sino a determinar si el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado es contrario a la Constitución, en el caso de autos, al artículo 8º inciso segundo de la Carta Fundamental.

      La respuesta se impone sin ningún tipo de dudas. El secreto o reserva está regulado respecto de los funcionarios profesionales que integran el organismo, no en relación al órgano en si mismo. En efecto, corresponde descartar que la publicidad de los antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, no afectan el debido cumplimiento de sus funciones, puesto que se trata de documentos no sujetos a reserva o secreto y que han permitido que el Consejo de Defensa del Estado adopte sus determinaciones con entera libertad, las ha ejecutado y generado con sus profesionales relaciones funcionales según esas determinaciones.

      Las consecuencias de una determinación contraria llamará a amparar con la reserva y limitar la publicidad de los actos, fundamentos y procedimientos desde que se reclame por cualquier afectado o interesado, puesto que desde esa ocasión se inicia la defensa de la autoridad, conclusión que repugna a toda interpretación, no puede sostenerse que iniciado un procedimiento en resguardo de los intereses de los administrados, esta circunstancia le prive del acceso a los elementos de juicio destinados a fundar tal defensa. Un acto propio le traerá consecuencias perjudiciales, sería la conclusión, conclusión que ciertamente el ordenamiento jurídico no puede tolerar." (Corte Suprema, voto en contra del Ministro Sr. Muñoz, considerando 11º).

MINISTROS:


Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U.

 

 

C- TEXTOS COMPLETOS:


SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:


      Santiago, veinte de marzo de dos mil doce.-

      A fojas 201: a lo principal, téngase presente. Al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos y teniendo presente:


      PRIMERO.- Que a fojas 38, don Sergio Urrejola Monckeberg, abogado, Presidente del Consejo de defensa del Estado (en adelante CDE), interpone reclamo de ilegalidad en contra de la Decisión de Amparo ROL C719-10, adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia (en adelante "CPLT") en sesión de fecha 25 de febrero de 2011, que acogió el amparo por denegación de información deducido por la Empresa Eléctrica Parinacota S.A. (EMELPAR S.A.), y, en consecuencia, se ordenó entregar a esta última "copia íntegra de los antecedentes recabados por este Servicio para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A., de 25 de agosto de 2006".

      Solicita mediante el presente recurso que se declare que la Decisión de Amparo C719-10 del CPLT, de 28 de marzo de 2011, se aparta de los preceptos constitucionales y legales cuya infracción se ha denunciado, dejándola sin efecto y disponiendo el rechazo del amparo en que recayó.

      SEGUNDO.- Que el reclamante fundamenta su recurso en los siguientes antecedentes:

      El 19 de octubre de 2010, la empresa antes indicada dedujo amparo de su derecho a la información ante el CPLT, en razón de la negativa del Consejo de Defensa del Estado a entregarle los antecedentes que solicitó, consistentes en "copia íntegra de la investigación realizada por el Consejo de Defensa del Estado a consecuencia de la denuncia efectuada por la empresa EMELPAR S.A. La denuncia de EMELPAR S.A., ingresó a la Oficina de Partes del CDE el día 25 de agosto de 2006 con el Folio Nro. 10829" (sic)".

      Tales antecedentes se referían a la supuesta falta de pago de una suma debida al Gobierno Regional de Tarapacá por parte de la empresa Coopersol Ltda.; al eventual cobro de tarifas por sobre el máximo legal por parte de la misma; y, a la mantención y operación de conexiones irregulares mediante las cuales la Municipalidad de Putre y la empresa EDELNOR S.A. distribuían electricidad en su área de concesión.

      De dicho amparo se confirió traslado al CDE, evacuándose los descargos pertinentes mediante oficio Nº 6336, de 16 de noviembre de 2010.

      En lo central, las alegaciones del CDE consistieron en explicar la naturaleza de los antecedentes a que se orientaba la petición de información, que había sido respondido por el CDE por oficio Nº 5376, de 27 de septiembre de 2010, indicando que esos antecedentes, además de incidir en el juicio en actual tramitación ante el 2º Juzgado de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007, caratulado "Empresa Eléctrica de Parinacota S.A., EMELPAR con Fisco de Chile", se encontraban cubiertos por el derecho/deber de secreto profesional a que se encuentra sujeto el Servicio compareciente, y su publicidad afectaría los derechos de terceros, todos órganos públicos demandados por el solicitante de la información, quien reclama de parte de ellos una cuantiosa indemnización de perjuicios.

      Finalmente, el Consejo para la Transparencia decidió acoger el amparo en la forma indicada precedentemente, para resolver lo cual estimó que el secreto profesional resultaba improcedente en la especie, por cuanto las únicas causales que podrían invocarse como excepción a la publicidad de la información pública son las establecidas en la Ley Nº 20.285; que admitir la alegación del secreto profesional implicaría transformar en secreta toda la información referida a los procesos judiciales en que interviene el Consejo de Defensa del Estado, lo que en su opinión, dejaría sin efecto el juicio de afectación que exige el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley Nº 20.285; y que el carácter secreto o reservado de los documentos solicitados sólo se extendería hasta el vencimiento de la etapa probatoria de los juicios pendientes, luego de lo cual serían públicos.

      Para ello consideró que "conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de nuestra Constitución Política la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del estado, así como la de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, lo que es complementado por el artículo 5º de la Ley de Transparencia que señala que, además, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, a menos que la información de que se trate esté sujeta a las excepciones legales por entender que, a su respecto, concurren causales de reserva o secreto". (Consideración 1).

      Afirma el compareciente que este considerando, así como otros que cita del fallo de amparo, son contrarios al marco legal aplicable, e implican un análisis de constitucionalidad de las normas que concurren en el caso de autos, cuestión que excede el ámbito de competencia de ese órgano público, y fijan límites a una institución jurídica como el secreto profesional más allá de lo establecido en la ley y de lo que los tribunales superiores han resuelto.

      Sostiene como fundamentos de su recurso, en primer término, que si bien es cierto que el artículo 8º de la Constitución Política consagra el principio general de publicidad de los actos de los órganos de la Administración y de los antecedentes que le sirven de fundamento, no es menos cierto que la propia Carta Fundamental contempla excepciones a este principio, tal como lo es el derecho constitucional a la defensa jurídica y el secreto profesional del abogado contenido en el artículo 19 Nº 3, inciso segundo de la Carta Política.

      En consonancia con este derecho fundamental el Código de Ética del Colegio de Abogados, en su artículo 10 establece la obligación (que es además un derecho) "de guardar el secreto profesional hacia los clientes, que perdura en lo absoluto aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios, y es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que podría ser obligado a revelarlas"

      En este esquema normativo -continua- en que el secreto profesional del abogado y su regulación legal emanan de la protección constitucional al derecho a defensa jurídica, no puede obligarse al profesional del derecho a revelar información de que haya tomado conocimiento en el ejercicio de su profesión.

      Este secreto profesional es además un derecho y deber del CDE, consagrado en el artículo 61 de su ley orgánica, DFL Nº 1 de Hacienda, de 1993; por lo demás acorde con lo previsto en el artículo 1º transitorio de la Ley de Transparencia, debe entenderse de quórum calificado, porque deriva de la necesidad de dar debido cumplimiento a las funciones legales del órgano público, CDE.

      De acuerdo con lo anterior, los abogados del CDE mantienen con éste una relación que, de acuerdo con la ley, es idéntica a la relación de un abogado con sus clientes, quedando bajo protección del secreto profesional la información a que el funcionario acceda en función de su cargo. Pero aún sin la norma antes aludida, el Presidente y los demás abogados del CDE están obligados a guardar reserva sobre los asuntos de que conocen en el desempeño de sus cargos, tanto desde el punto de vista profesional como funcionario. Se la imponen los artículos 231 y 247 del Código Penal al tipificar los delitos de prevaricación y de violación de secretos, respectivamente.

      Así, en su concepto, resulta simplemente absurdo sostener -como lo hace la Decisión impugnada- que el secreto profesional en este caso obliga sólo a los funcionarios, pero no al Órgano y su Jefatura, quienes sí están obligados a entregar esa misma información.

      Afirma que la información que el CPLT ordena entregar se encuentra cubierta por el derecho/deber de secreto profesional del CDE. Así, en sus descargos se explicó que los hechos denunciados por la empresa Emelpar S.A. en el año 2006, son los mismos que sirvieron de fundamento a la demanda que interpuso posteriormente en contra del Fisco, reclamando una indemnización de perjuicios por la suma de $3.557.795.673. Se detalló además en qué consistían tales hechos y cómo se identificaban con los supuestos de la demanda indemnizatoria.

      En esas circunstancias -agrega- se dio debida cuenta de que entre la empresa peticionaria y el Fisco, cuyos interés representa por mandato legal el CDE, existe un litigio en actual tramitación y que por ende la obtención de información debe sujetarse a la normativa procesal vía solicitud de exhibición de documentos, puesto que cualquier otra alternativa, como la de la Ley Nº 20.285, alteraría el equilibrio procesal entre las partes, dejando en desventaja al litigante Estado- Fisco. En concreto, se hizo ver que la entrega de los antecedentes pedidos involucraba proporcionar prueba de cargo en contra del Fisco de Chile, favoreciendo a la parte contraria.

      En resumen, respecto de este primera línea de fundamentos, concluye sosteniendo que en las particulares circunstancias de la solicitud de información que dio origen al amparo decidido por el Consejo para la Transparencia, la garantía constitucional de defensa jurídica y el secreto profesional del abogado como parte esencial de la misma, debe ser tenida como una excepción al referido principio general, toda vez que se ha demostrado que el secreto profesional se encuentra expresamente establecido como obligación del CDE a los efectos de dar debida protección al derecho a defensa jurídica de su cliente, el Estado-Fisco, como lo demuestra la historia fidedigna de la ley antes indicada. La vigencia del secreto profesional en el caso específico decidido por el Consejo recurrido es evidente, desde que la información solicitada ha sido proporcionada por quien el CDE representa para sumir su defensa en un juicio en actual tramitación, promovido precisamente por quien solicita la información, de modo que ordenar la entrega de la misma deja al Fisco en abierta desventaja procesal, que es lo que el legislador señaló quería evitar.

      TERCERO: Que, en subsidio de lo planteado precedentemente, funda el presente reclamo en las siguientes causales de reserva de información contempladas en la ley Nº 20.285; a saber:

      a) Causal del artículo 21 Nº 5, esto es cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política, respectivamente.

      A este respecto señala que el CPLT desechó la procedencia de esta causal, como parte de la fundamentación de la causal del artículo 21 Nº 1 de la ley en cuestión, debiendo haber reconducido esa alegación al análisis de la citada causal del numeral 5.

      Afirma que sobre este particular debe tenerse presente que sin perjuicio del rango constitucional que posee el derecho a defensa jurídica y el secreto profesional como parte del mismo (lo que es alegado por vía principal, según se indica en el basamento anterior), al principio de publicidad de la información, conforme al cual actúa el CPLT, se opone la causal de reserva aludida, puesto que tratándose de antecedentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDDE, el carácter reservado de la información se encuentra amparada por las normas legales que establecen el secreto profesional del abogado.

      En este sentido -continua- el propio Colegio de Abogados se ha referido al tema, señalando que "La extensión del secreto profesional abarca todo hecho, circunstancia, documento, dato o antecedente de que el abogado haya tomado conocimiento, sea por declaraciones de su cliente, sea que conozca debido a su propia observación, deducción o intuición, así como los que reciba de terceros con motivo u ocasión de su actuación profesional.

      La obligación de respeto perdura por toda la vida del abogado y jamás podrá vulnerarlo".

      En este orden de ideas, prosigue el recurrente, si el Fisco de Chile, en el marco del procedimiento judicial, no tiene más derechos que los que le concede la normativa procesal, no puede sostenerse que el particular que litiga en su contra, por el solo hecho de que el Fisco y su representante sean entes de carácter público, pueda recurrir a normativa diversa para obtener satisfacción de requerimientos que le beneficien o le reporten ventajas en la contienda judicial, sin que como consecuencia de aquello se altere sustancialmente el equilibrio procesal entre las partes.

      Así, mientras exista el litigio judicial, tanto el Fisco como los particulares deben someterse a las prescripciones de la normativa procesal de orden público que regula la sustanciación de los juicios, sujetándose a ese marco regulatorio el ejercicio de todos los derechos o prerrogativas que puedan hacerse valer en juicio, como puede ocurrir por ejemplo, con la exhibición de documentos, camino que debió utilizar el requirente, en lugar del procedimiento de amparo.

      b) Causal del artículo 21 Nº 2, esto es "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".

      A este respecto, el CPLT decidió rechazar la procedencia de esta causal, en atención a que, según su opinión, cuando los terceros eventualmente afectados sean otros organismos públicos no corresponde su tratamiento en calidad de terceros en sede de acceso a la información, sino que, en la medida que se cumplan los supuestos descritos en el artículo 13 de la Ley Nº 20.285, corresponde la derivación de la solicitud de acceso a dichos organismos.

      Sin embargo, es del caso que la solicitud de acceso a la información estaba destinada a que el requirente accediera a los antecedentes que el CDE tiene en su poder, en relación con los hechos que fueron denunciados en el año 2006 por el mismo actual peticionario, los cuales fueron obtenidos por el CDE en razón de las tareas que la ley le impone, esto es, la representación y defensa judicial de los intereses fiscales. De hecho, la denuncia presentada en el año 2006 por la empresa Emelpar S.A. indicaba, precisamente, que tenía por finalidad la pesquisa de acciones de terceros que causaban perjuicio al Fisco.

      Expone que en tales circunstancias y dado que los antecedentes solicitados fueron confiados al CDE por quienes tienen la obligación de actuar en el juicio, por sí o representados, su publicidad o conocimiento tendría que ser autorizado por sus representantes, toda vez que son sus intereses los que eventualmente se afectarían por la publicidad de los mismos. En este sentido -expresa- debe tenerse presente que el Gobierno Regional de la Región de Arica y Parinacota y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles son quienes se encuentran afectados por la contingencia de tener que pagar la suma demandada por Emelpar, por lo que es evidente que se encuentran comprometidos sus derechos económicos en el juicio, de modo que es la protección de tales derechos lo que justifica la procedencia de la causal de reserva invocada.

      c) Causal del artículo 21 Nº 1 letra a), esto es, "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales".

      Advierte el compareciente que esta causal no constituye fundamento del presente reclamo, pero ésta fue también alegada por tratarse de documentos que se vinculan con un juicio pendiente entre el solicitante y el Fisco.

      CUARTO: Que además de las argumentaciones del reclamo que se expresan en los basamentos anteriores, el recurrente afirma que el CPLT excedió su esfera de competencia, desde dos puntos de vista, a saber:

      a.- Desde la perspectiva de la alegación de secreto profesional, que es fundamento a lo planteado por vía principal y en forma subsidiaria, respecto de lo cual el CPLT señaló -en lo fundamental- que éste resulta improcedente, por cuanto las únicas causales de reserva que pueden invocarse serían las del artículo 21 de la Ley Nº 20.285.

      Acerca del análisis y conclusiones a que arriba el CPLT arguye que debe tenerse presente que el proceso de decisión de acceder a dar lugar a una solicitud de información por parte del CPLT obliga a éste a desarrollar un análisis en dos fases: primero, examinar si la información solicitada es de carácter público, de conformidad con el artículo 5 de la Ley antes citada; y luego, si existe una norma de rango legal que, cumpliendo con las exigencias del artículo 8º de la Carta Política, declare reservado o secreto aquello que se pide.

      En este sentido reitera que conforme a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución y la disposición cuarta transitoria introducida por la Ley Nº 20.050, publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005, debe entenderse que las normas legales que establecieron reserva o secreto de la información con anterioridad al 26 de agosto de 2005 cumplen con el requisito de quórum calificado que exige la Constitución. En dicha situación se encuentran los artículos 231 y 247 del Código Penal y 61 de la Ley Orgánica del CDE, por lo que deben tenerse por válidamente vigentes en tanto establecen el carácter reservado de los antecedentes solicitados.

      En consecuencia, argumenta, el CPLT al constatar la existencia de las normas legales que válidamente consagran el secreto de la información sujeta al análisis, debió derechamente rechazar el amparo. Sin embargo, lo que hizo fue pedir los antecedentes en que recaía la solicitud para determinar si efectivamente se encontraban amparados o no por el secreto profesional, desarrollando una actividad que no le es propia, al invadir la esfera de competencia de otro órgano público al que asisten derechos y obligaciones legales de carácter excluyente.

      Así, al decidir la improcedencia del secreto profesional, el recurrido efectuó una labor de selección de las normas involucradas en la regulación, eligiendo una y descartando otra, actividad para la cual no se encuentra facultado, de conformidad con el principio de legalidad de la actuación de los órganos del Estado, consagrado en el artículo 7º de la Carta Fundamental.

      Más aún, al solicitar los antecedentes para examinarlos por sí mismo, se arrogó facultades para determinar si la información se encontraba amparada por el secreto profesional, lo que es una facultad privativa de quien se encuentra obligado por el secreto, en este caso, el CDE, invadiendo sus atribuciones.

      Por último, expresa que el CPLT decidió no aplicar, declarando tácitamente inaplicables todas las disposiciones citadas por el recurrente, en particular el artículo 61 de la Ley Orgánica del CDE y las normas penales y administrativas que sancionan la violación de secreto para los abogados de esta entidad.

      QUINTO: Que a fs. 64 y siguientes don Raúl Ferrada Carrasco, abogado, Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia, corporación autónoma de derecho público, por el reclamado, solicita el rechazo del reclamo de ilegalidad, con costas, teniendo para ello en consideración los siguientes antecedentes de hecho:

      1.- Con fecha 12 de agosto de 2010, la empresa Emelpar S.A. solicitó al CDE copia íntegra de la investigación realizada por dicho órgano a consecuencia de una denuncia efectuada por la propia solicitante de información que ingresó al CDE con fecha 25 de agosto de 2006, y que decía relación con:

      a) La no devolución al Fisco de $21.000.000.- por parte de una empresa concesionaria eléctrica establecida en la comuna de Putre.

      b) El cobro de tarifas eléctricas por sobre el máximo establecido en la Ley, y

      c) La existencia de conexiones irregulares de electricidad en la zona."

      2.- El CDE, por medio del ORD. Nº 5.376, de 27 de septiembre de 2010, respondió la solicitud de información, denegando su entrega de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, ya que a su juicio la revelación de dichos antecedentes afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, ya que por la citada vía se perjudicaría la estrategia de defensa jurídica o judicial del CDE en la representación de los intereses del Fisco en una causa judicial en actual tramitación, la cual se substancia ante el 2º Juzgado de Letras de Arica, bajo el Rol Nº 2202-2007.

      3.- Presentado el amparo por la empresa Emelpar ante ese Consejo, al evacuar el traslado el actual recurrente confirmó la invocación de la causal de secreto o reserva anteriormente indicada, reconociendo además de modo expreso su imposibilidad de recurrir ante esta Corte mediante la interposición de un Reclamo de Ilegalidad.

      En el mismo documento el CDE planteó una identidad entre los antecedentes recabados con motivo de la denuncia presentada por la empresa Emelpar y aquéllos que servirían para la defensa del Fisco en la demanda de indemnización de perjuicios deducida por la citada empresa.

      4.- Con la finalidad de recabar la mayor cantidad de antecedentes posibles, y así adoptar una decisión fundada, con fecha 10 de enero de 2011 se decretó como "Gestión Útil" solicitar al CDE los antecedentes relativos a la demanda de indemnización de perjuicios antes indicada, habiéndose acompañado con fecha 18 de enero de 2011, una copia de la demanda.

      5.- Con fecha 28 de enero de 2011 el CPLT decretó como "Medida para Mejor Resolver", solicitar al Presidente del CDE que acompañe copia íntegra de los antecedentes recabados con motivo de la denuncia presentada por la empresa Emelpar, a objeto de analizar el contenido de la información y constatar si los antecedentes requeridos tienen o no relación con la demanda deducida en contra del Fisco, requiriendo adicionalmente un informe detallado sobre el estado de tramitación de la demanda ya aludida.

      Lo anterior fue cumplido mediante Oficio Reservado Nº 001, de 11 de febrero de 2011, por el cual el Presidente del CDE adjuntó una serie de Oficios Ordinarios relacionados con la denuncia del solicitante de la información.

      6.- Cumplido todo lo anterior, luego de analizar los antecedentes, el CPLT, mediante la Decisión de Amparo impugnada, adoptada el 25 de febrero de 2011, acogió el Amparo por Denegación de Acceso a la Información en contra del CDE, disponiendo concretamente que "se entregue al solicitante copia íntegra de los antecedentes recabados por el CDE para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por EMELPAR el 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el Oficio Reservado Nº001, de fecha 11 de febrero de 2011"

      En cuanto al fondo, sostiene que la Decisión de Amparo se ajusta al derecho y al espíritu del constituyente en materia de transparencia y acceso a la información pública, por lo que el presente reclamo debe ser rechazado.

      En primer término, afirma que el reclamo de autos resulta improcedente, toda vez que la reclamante de ilegalidad fundó la negativa a entregar la información solicitada únicamente en la causal contenida en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, y es del caso que el artículo 28 de ésta lo prohíbe de modo expreso al tenor siguiente:

      Artículo 28, inciso segundo:

      "Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21".

      Así las cosas, siendo precisamente esta causal la única invocada por el CDE para denegar el acceso a la información, ratificado por éste al evacuar el traslado respectivo, este reclamo resulta ser claramente improcedente.

      Afirma que la ley es clara y perentoria en el sentido señalado, siendo el propósito de la norma transcrita limitar el uso por parte de los órganos de la Administración del Estado de la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, estableciendo un sistema de desincentivo a su invocación. Y es que la causal en cuestión es la única de las cinco contenidas en la ley directamente ligada al propio sujeto pasivo de la obligación, de modo que con ello se previene su uso discriminado.

      Prosigue sosteniendo que si se permite que la referida limitación sea aludida mediante la invocación de otras causales de reserva junto a la del antes indicado artículo 21 Nº 1, la finalidad perseguida no se cumple y la imposibilidad de reclamar no recibiría aplicación alguna. Así, bastaría que el órgano requerido alegase cualquier otra causal de secreto o reserva adicional, aunque en el caso concreto no tuviere ninguna aplicación, para vencer la restricción del artículo 28, inciso segundo, lo que equivaldría a privar de efectos a la norma en cuestión.

      Por los motivos señalados, concluye, el CDE carece de legitimación activa para interponer la presente acción.

      En subsidio, la reclamación debe igualmente rechazarse en atención a las siguientes razones:

      a.- El nuevo artículo 8º de la Constitución Política consagró con el máximo nivel normativo la publicidad de los actos de la administración, siendo claro que, a contar del año 2005 sólo a través de una Ley de Quórum Calificado se puede afectar el Principio de Publicidad de los Actos de la Administración, teniendo como fundamento algunos de los motivos que la propia disposición contempla; esto es,

      La publicidad del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano;

      La publicidad del acto afectare la seguridad de la Nación, y,

      La publicidad del acto afectare el Interés Nacional.

      b.- La Ley de Transparencia, en concordancia con el mandato constitucional estableció en su artículo 21 las únicas causales de secreto o reserva, exigiendo igualmente en cada una de ellas un examen de "afectación"

      De todo lo anterior se concluye que no basta con que exista un caso de secreto o reserva dispuesto por una Ley de Quórum Calificado, sino que además dicho caso debe adecuarse a una de las causales del artículo 8º de la Carta Política.

      c.- Lo ya advertido también encuentra sustento en la presunción legal de publicidad, consagrada en el artículo 5 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. A menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

      Así, existiendo una presunción legal que reconoce que toda información que obre en poder de los órganos de la Administración en principio es pública, independiente de su origen, la parte afectada por la citada presunción para desvirtuarla debe justificar la concurrencia de algunas de las excepciones a la publicidad, establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, acreditando cómo tal publicidad pudiere afectarle.

      En este caso concreto, el CDE como causal de reserva o secreto invocó únicamente el numeral 1 letra a) del artículo 21 de esta ley.

      Pues bien -prosigue- la letra a) del artículo 21 antes aludido contempla dos hipótesis distintas:

      1.- Una, relacionada con la afectación que la publicidad pudiere provocar al debido cumplimiento de las funciones del órgano, en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito; y,

      2.- La otra, con la afectación que la publicidad pudiere provocar al debido cumplimiento de las funciones del órgano al tratarse de antecedentes necesarios para las defensas jurídicas y judiciales del órgano.

      De acuerdo al tenor de la respuesta que entregó el CDE al evacuar el traslado, la negativa a entregar la información de basa en la segunda de estas hipótesis, esto es, que de hacerse pública la información pedida, se atentaría contra la adecuada defensa jurídica y judicial del Fisco de Chile.

      A este respecto hace presente que los antecedentes solicitados NO tienen una relación directa con el juicio de indemnización de perjuicios invocado por el CDE para justificar su negativa, ya que los mismos se refieren a hechos que habrían configurado la responsabilidad extracontractual del Fisco por "falta de servicio", y los hechos denunciados por la empresa solicitante decían relación con ciertas acciones u omisiones de terceros que provocaban un perjuicio fiscal; esto es, se trataba de una denuncia tendiente a proteger al Fisco, derivados de conductas como las que señala en la petición de información, esto es, la no devolución al Fisco de $21.000.000 por parte de la empresa COOPERSOL LTDA., concesionaria eléctrica en la comuna de Putre; el cobro de tarifas eléctricas por parte de la misma empresa por sobre el máximo establecido en la Ley, y la existencia de operaciones y mantención de conexiones irregulares de electricidad en la zona, a través de las cuales la I. Municipalidad de Putre y la empresa EDELNOR distribuyen electricidad en su área de conexión.

      La documentación que se requirió al CDE está enmarcada dentro de las indagaciones realizadas por el organismo reclamante de ilegalidad a fin de evaluar la procedencia de acciones judiciales por perjuicios ocasionados al Fisco con motivo de la denuncia de Emelpar.

      A continuación, a efectos de ponderar la causal de reserva que invocó el CDE, resultó necesario tener a la vista que, conforme a lo previsto en el artículo 2 del DFL Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto reformado, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional del CDE, este organismo "tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado". Además, entre sus atribuciones fijadas en el artículo 3 de dicho cuerpo legal, al CDE se encuentra "la defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos" (Artículo 3 Nº 1), correspondiéndole "La supervigilancia de la conducción de la defensa de los procesos a cargo de los servicios públicos de la Administración del Estado, de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente y de las entidades de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualitarios, por acuerdo del Consejo". (Artículo 3 Nº 6).

      Así, habiéndose analizado el contenido de la información que el CDE acompañó al Consejo para la Transparencia, se pudo concluir que la documentación requerida por la empresa EMELPAR no tiene una relación directa" con los hechos ventilados en el juicio rol Nº 2202-2007, invocado por el CDE a efectos de fundamentar la causal de reserva del artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, así como tampoco en ella se consignan opiniones, juicios o valoraciones de las autoridades involucradas que pudieran redundar en una afectación de la estrategia de la defensa judicial de los intereses del Fisco en la causa antes aludida.

      En cuanto a lo relacionado con la administración del sistema eléctrico en las localidades de Putre, Socoroma y Zapahuira, no obstante ser un tema abordado en la documentación requerida, y uno de los motivos de la reclamante para su interposición, primero, de un recurso de Protección que ganó, y luego de un juicio ejecutivo en contra del Gobierno Regional que también ganó -a efectos de obtener su administración- y por último, de una demanda de indemnización de perjuicios, atendido precisamente a que dicha administración no le había sido traspasada, no se advierte que la documentación solicitada y que fue acompañada por el CDE consigne opiniones de las diferentes autoridades involucradas en la demanda, sino que sólo da cuenta de hechos acaecidos en torno a los mismos hechos, muchos de los cuales son ya conocidos por la reclamante, según se concluye del tenor de la demanda y de los informes de la Contraloría Regional de Tarapacá, particularmente el evacuado por Oficio Nº 1296, de 23 de junio de 2005, con ocasión de una presentación efectuada por el representante legal de EMELPAR.

      Por último, las gestiones realizadas por la Sra. Abogado Procurador Fiscal de Arica, según da cuenta el Ordinario Nº 03495, de 30 de agosto de 2006, del Jefe de la División de Defensa Estatal, tuvieron por objeto verificar la ocurrencia de los hechos denunciados por la empresa EMELPAR y, en la afirmativa, si éstos importaban o no perjuicios al Fisco y, consecuencialmente, si ameritaban el inicio de acciones judiciales por parte del CDE en ejercicio de sus atribuciones legales, no consignándose ninguna opinión ni conclusión sobre las materias consultadas en la Minuta elaborada por la sra. Abogada Procurador Fiscal de Arica, habiéndose simplemente limitado a relatar hechos y gestiones realizadas sin efectuar una valoración de las mismas.

      Agrega el informante que sin perjuicio de estimarse que en la especie no concurre ninguna causal de secreto o reserva, es del caso que la jurisprudencia del CPLT ha establecido que no basta con que un documento en poder de la Administración se refiera a alguna de las causales de secreto o reserva contemplados en el artículo 21 de la Ley para que proceda su reserva. Es necesario que la publicidad del mismo afecte o dañe esos valores, debiendo hacerse entonces, en cada caso concreto, una apreciación del daño y una ponderación entre el que traería aparejada la publicidad del antecedente y los que traería consigo su divulgación.

      En el presente caso, ponderando adecuadamente los argumentos vertidos durante la tramitación del Amparo, resultó evidente para el Consejo informante que revelar la información sobre los antecedentes recopilados para determinar la procedencia del ejercicio de acciones judiciales en contra de los terceros denunciados que supuestamente estaban perjudicando al Fisco, no podría dañar o afectar el debido funcionamiento del CDE.

      Precisa que para efectuar este análisis de afectación, es necesario aplicar lo que en doctrina comparada se conoce como el "test de daño", esto es, sopesar o ponderar el interés de retener la información versus el interés de que pueda ser divulgada, para que en definitiva se pueda decidir si el beneficio para la sociedad es mayor que el eventual daño que podría generar su revelación. Análisis que ha sido expresamente reconocido por esta Corte en sentencia dictada en los autos Rol Nº 2275-2010, cuyos considerandos pertinentes cita a continuación en su informe.

      Por ende, al efectuarse el test de daño al caso concreto, primeramente se consideró cuales eran los bienes jurídicos en conflicto, por una parte, la transparencia de los antecedentes recopilados por el CDE con motivo de una denuncia de afectación de los intereses fiscales por parte de algunas empresas y, por otra, el debido cumplimiento de las funciones del citado órgano, en cuanto a que la revelación de los datos podrían afectar la defensa jurídica y judicial del CDE en un juicio actualmente vigente.

      Así, se advirtió una evidente ventaja en la divulgación de los antecedentes recabados por el CDE y que fueron singularizados en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, a través del cual el Presidente del CDE dio cumplimiento a la medida para mejor resolver que se decretó al no divisarse ningún perjuicio a la defensa del Fisco en los autos ya singularizados, pues se constató que no existe una "relación directa" entre los antecedentes recopilados con motivo de la denuncia presentada por EMELPAR y aquellos que motivaron la interposición de la demanda por falta de servicio en contra del Fisco.

      Por ende, el CPLT no advirtió cómo la divulgación de la información ordenada entregar en el punto II de la parte resolutiva de la Decisión de Amparo C719-10 reclamada, podría afectar el debido funcionamiento del CDE, al no entorpecerse de ninguna manera la adecuada defensa del Fisco en la revelación de dichos antecedentes.

      A lo anterior se suma el hecho que la interpretación de los casos de secreto y reserva debe ser restrictiva, atendido que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido por la Carta Fundamental, el Pacto de San José de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

      Por último, aplicando los principios de Relevancia y de Máxima Divulgación, consagrados en las letras a) y d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, resulta de todo ajustado a derecho la Decisión reclamada.

      Por lo expuesto, concluye, no resulta aceptable que el CDE invoque la causal de secreto o reserva del artículo 21 letra a), en primer término por encontrarse dicha información amparada por la presunción de publicidad; en segundo lugar al no existir una "relación directa" con los antecedentes del juicio ya indicado, y tercero que además deduzca el presente Reclamo, ya que la propia reclamante señaló carecer de legitimación activa para deducirlo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 28 de la Ley de Transparencia, que impide a los órganos de la Administración reclamar ante las Cortes de Apelaciones cuando invocan la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 de la expresada ley.

      Finaliza solicitando se rechace el presente recurso por ser improcedente y en subsidio, por infundado, con costas.

      SEXTO: Que a fs. 103 comparece el tercero interesado, EMELPAR S.A., quien expresa a esta Corte que por las razones señaladas por el CPLT la Decisión de Amparo que acogió el deducido por su parte debe mantenerse, rechazándose el presente recurso, en primer término, atendido el claro tenor del artículo 28, inciso segundo de la Ley Nº 20.285, ya citado en el informe del CPLT; y, en subsidio, por las razones que se contienen en la misma Decisión de Amparo, en particular, en sus razonamientos 10 y siguientes.

      SÉPTIMO: Que a efectos de resolver la presente reclamación debe tenerse presente que en nuestro derecho la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado se encuentra expresamente reconocido como un principio general, consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

      "Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

      Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional".

      Como puede observarse, esta garantía constitucional admite excepciones, pero solamente si concurren los presupuestos que la misma norma exige; esto es:

      1.- Que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de la información;

      2.- A: Si la publicidad del acto afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano;

      B: Si la publicidad del acto afectare los derechos de las personas;

      C: Si la publicidad del acto afectare la seguridad de la Nación, y,

      D: Si La publicidad del acto afectare el Interés Nacional.

      Enseguida ha de advertirse que a su turno, la Ley Nº 20.285 regula el principio de transparencia de la función pública, y el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, reiterando el reconocimiento constitucional de publicidad de la información de los Órganos de la Administración del Estado, preceptuando -dentro de otras disposiciones- lo siguiente:

      "Artículo 4º.- Las autoridades, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, deberán dar estricto cumplimiento al principio de transparencia de la función pública.

      El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley".

      "Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

      El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".

      Finalmente, por su importancia no puede dejar de señalarse el artículo 11, que contiene el catálogo de principios que reconoce el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, dentro de los cuales cabe destacar los de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que esté en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualesquiera sea la forma que adopte; el principio de la libertad de información, con arreglo al cual toda persona goza del derecho a acceder a la información en poder de los órganos del Estado, salvo las excepciones contenidas en leyes aprobadas con quórum calificado; y el principio de apertura o transparencia, de acuerdo con el cual toda información en poder de los órganos del Estado es pública, salvo las excepciones legales.

      OCTAVO: Que se contienen también en el texto en examen (artículo 21) las únicas excepciones a la publicidad de la información, causales de secreto o reserva por las cuales se puede denegar en todo o en parte el acceso a la información.

      Dentro de los casos de excepción a los que se hace referencia precedentemente, se encuentran -en lo atingente al presente recurso- los que se contienen en el citado artículo 21, en su Nº 1, letra a), disposición que al indicar las únicas causales de secreto o reserva, preceptúa que éstas se verifican "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

      a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito; o,

      Si se trata de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales del órgano.

      NOVENO: Que en el presente caso la razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para denegar la información que le fue requerida corresponde única y exclusivamente a la señalada en el artículo 21, Nº 1, letra a), segunda parte; esto es, por cuanto de otorgar el acceso solicitado se afectaría la defensa jurídica y judicial del órgano, en relación con el juicio seguido ante en Segundo Juzgado de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007. Así se constata de la copia de esta decisión, corriente a fs. 34 de autos.

      Pues bien, es del caso que con arreglo a lo previsto en el artículo 28 de la misma Ley de Transparencia, "en contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

      Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del Número 1 del artículo 21".

      DÉCIMO: Que así las cosas, de lo que hasta ahora se lleva analizado, no puede sino concluirse que el presente reclamo resulta ser claramente improcedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 28, inciso 2º de la ley en cuestión, invocado por el informante y el tercero peticionario, por cuanto el acceso a la información se denegó precisamente por la causal del número 1 del artículo 21 ya citado, todo lo cual conduce en consecuencia a rechazar el presente recurso, como lo ha sido solicitado en la causa.

      UNDÉCIMO: Que sin perjuicio de lo razonado y concluido precedentemente, habida consideración por lo demás que no resulta procedente esgrimir ex-post, tan solo en este recurso de ilegalidad, fundamentos que no fueron alegados en su oportunidad por el Consejo de Defensa del Estado, esta Corte estima conveniente reiterar lo expresado anteriormente, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, Rol Nº 2275-2010 en el sentido que no basta la existencia de una ley de quórum calificado para configurar la excepción al principio general de libre acceso a la información, sino que es imprescindible además la existencia de una real afectación a alguno de los bienes jurídicos protegidos que la norma constitucional indica; afectación que también exige el artículo 21 de la Ley de Transparencia, resultando así del todo procedente el examen del posible "daño presente, probable y específico" (en expresiones del Consejo para la Transparencia) que pudiere provocar la divulgación de la información requerida a los intereses protegidos; "test de daños" que se contiene en el análisis realizado en la Decisión de Amparo.

      DUODÉCIMO: Que en atención a todo lo expuesto, y citado, se procederá a rechazar el recurso interpuesto en estos autos.

Por estas consideraciones y citas legales hechas, SE RECHAZA el reclamo de ilegalidad deducido en estos autos por el Consejo de Defensa del Estado en contra del Consejo para la Transparencia,

por la Decisión de Amparo Rol Nº C 719-10 de fecha veinticinco de febrero de dos mil once, sin costas, por no resultar procedente.

      Regístrese, comuníquese y archívese.

      Redacción: Ministro Dobra Lusic.

      Rol Nº 2314-2011.-

      Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Lamberto Cisternas Rocha e integrada, además, por la ministra señora Dobra Lusic Nadal y el abogado integrante señor Ángel Cruchaga Gandarillas.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:


      Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:


      Primero: Que en estos autos rol 2582-2012 comparece don Rodrigo Quintana Meléndez, abogado, en representación del Consejo de Defensa del Estado, y deduce recurso de queja en contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago don Lamberto Cisternas Rocha y doña Dobra Lusic Nadal y el abogado integrante don Ángel Cruchaga Gandarillas, argumentando que éstos incurrieron en falta o abuso grave al dictar la sentencia de veinte de marzo pasado en la causa Rol 2314-2011 de ese Tribunal por la que rechazaron el Reclamo de Ilegalidad deducido por su parte en contra de la Decisión de Amparo C-719-10, adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia en sesión de 25 de febrero de 2011, que acoge el amparo por denegación de información deducido por Emelpar S.A. y, en consecuencia, ordena la entrega de copia íntegra de los antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el Ordinario Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, de dicha institución.

      Segundo: Que -refiere el quejoso- los jueces recurridos incurrieron en falta o abuso grave en la dictación de la resolución por cuanto sin consideración jurídica alguna y con grave infracción de texto expreso constitucional y legal, declararon improcedente el Reclamo de Ilegalidad interpuesto, manteniendo lo resuelto por el Consejo para la Transparencia, que a su vez con idénticas vulneraciones impuso la exhibición y entrega al solicitante de información calificada de reservada y secreta.

      Expone que la sentencia sostuvo, en sus considerandos séptimo a duodécimo: "9º Que en el presente caso la razón esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado para denegar la información que le fue requerida corresponde única y exclusivamente a la señalada en el artículo 21, Nº 1, letra a), segunda parte; esto es, por cuanto de otorgar el acceso solicitado se afectaría la defensa jurídica y judicial del órgano, en relación con el juicio seguido ante el Segundo Juzgado de Letras de Arica, Rol Nº 2202-2007. Así se constata de la copia de esta decisión, corriente a fs. 34 de autos. Pues bien, es del caso que con arreglo a lo previsto en el artículo 28 de la misma Ley de Transparencia, "en contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante". Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del Número 1 del artículo 21"; 10º Que así las cosas, de lo que hasta ahora se lleva analizado, no puede sino concluirse que el presente reclamo resulta ser claramente improcedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 28, inciso 2º de la Ley en cuestión, invocado por el informante y el tercero peticionario, por cuanto el acceso a la información se denegó precisamente por la causal del número 1 del artículo 21 ya citado, todo lo cual conduce en consecuencia a rechazar el presente recurso, como lo ha sido solicitado en la causa; 11º Que sin perjuicio de lo razonado y concluido precedentemente, habida consideración por lo demás que no resulta procedente esgrimir ex-post, tan solo en este recurso de ilegalidad, fundamentos que no fueron alegados en su oportunidad por el Consejo de Defensa del Estado, esta Corte estima conveniente reiterar lo expresado anteriormente, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, Rol Nº 2275-2010 en el sentido que no basta la existencia de una ley de quórum calificado para configurar la excepción al principio general de libre acceso a la información, sino que es imprescindible además la existencia de una real afectación a alguno de los bienes jurídicos protegidos que la norma constitucional indica; afectación que también exige el artículo 21 de la Ley de Transparencia, resultando así del todo procedente el examen del posible "daño presente, probable y específico" (en expresiones del Consejo para la Transparencia) que pudiere provocar la divulgación de la información requerida a los intereses protegidos; "test de daños" que se contiene en el análisis realizado en la Decisión de Amparo; 12º Que en atención a todo lo expuesto, y citado, se procederá a rechazar el recurso interpuesto en estos autos."

      Agrega que EMELPAR S.A. solicitó al Consejo de Defensa del Estado copia íntegra de la investigación realizada por éste a consecuencia de la denuncia efectuada por la empresa señalada y que decía relación, por un lado, con la supuesta falta de pago de una suma debida al Gobierno Regional de Tarapacá por parte de la empresa Coopersol Ltda. y, por otro, al eventual cobro de tarifas por sobre el máximo legal por parte de la misma, y a la mantención y operación de conexiones irregulares mediante las cuales la Municipalidad de Putre y la empresa Edelnor S.A. distribuían electricidad en sus áreas de concesión. En razón de la negativa de este Consejo a entregarle los antecedentes referidos, el solicitante dedujo amparo de su derecho a la información.

      Las alegaciones del Consejo de Defensa del Estado consistieron en que los antecedentes solicitados además de incidir en el juicio en tramitación ante el Segundo Juzgado de Letras de Arica, rol Nº 2202-2007, caratulado "Empresa Eléctrica de Parinacota S.A., Emelpar, con Fisco de Chile", se encontraban cubiertos por el secreto profesional a que se encuentra sujeto ese Servicio y su publicidad afectaría derechos de terceros, órganos públicos demandados por el solicitante, quien reclama de ellos una indemnización de perjuicios.

      Sostiene que en virtud de lo anterior, las consideraciones de la decisión del Consejo para la Transparencia de acoger el amparo y ordenar la entrega de lo solicitado son contrarias al marco legal aplicable, implican un análisis de constitucionalidad de las normas que concurren en el caso de autos, cuestión que excede del ámbito de su competencia y fijan límites a la institución jurídica del secreto profesional más allá de lo establecido en la ley y de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, circunstancias que fueron la base del reclamo que en su oportunidad formuló su parte.

      Sostiene el recurrente que el marco constitucional, legal y regulación ética del ejercicio de la profesión de abogado está dado por los artículos 8 y 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, el artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, los artículos 231 y 247 del Código Penal, los artículos 5, 10, 20, 21 Nº 1, 2, 4 y 5, y 1º transitorio de la Ley Nº 20.835 sobre acceso a información pública, y lo planteado en los artículos 7, 46, 47, 63 y 64 del nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados, normas de las cuales se desprende que quedan exceptuados de la publicidad aquellos actos y resoluciones que afecten el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, los derechos de las personas, o el interés nacional, cuando así lo establezca una ley de quórum calificado, jerarquía que posee la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado D.F.L. Nº 1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda.

      Expone que el fallo se limita a señalar que por haberse invocado la causal del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.285 el reclamo resultaba improcedente, cuestión que resulta grave, pues éste señalaba expresamente en relación a la causal del Nº 1 del artículo 21, que se realizaba "Sólo a título informativo, esto es, sin que constituya fundamento del presente reclamo", además de haber sido planteada en conjunto con otras causales, como es la que dice relación con que lo solicitado afecta las funciones esenciales del órgano, toda vez que la información requerida es relativa a un juicio civil en actual tramitación entre el solicitante y el Fisco de Chile y la función del Consejo de Defensa del Estado no es sino desarrollar la representación judicial del Estado.

      De lo anterior, agrega el quejoso, se desprende que no existe en la sentencia fundamentación alguna que permita vislumbrar el razonamiento que siguió el sentenciador, de modo que también se infringe la norma relativa a la forma de dictación de las sentencias contenida en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

      Argumenta que la falta y/o abuso grave se revela al ignorarse absolutamente la garantía del artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, especialmente en lo relativo a la defensa y su relación con el secreto profesional, obligación que importa que el Consejo de Defensa del Estado y sus profesionales y funcionarios deben guardar reserva de los antecedentes de que conozcan en el ejercicio de sus funciones, la que debe estimarse que constituye la causal de reserva de información contemplada en el numeral 5º del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, o sea, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política de la República.

      Indica que en los descargos se invocó expresamente la causal prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285, causal sobre la que se pronunció el Consejo para la Transparencia, desechándola.

      Afirma que establecida la procedencia legal del reclamo corresponde tener presente que antes de las excepciones al principio general de publicidad de los actos de los órganos de la Administración, la Constitución contempla la garantía constitucional del derecho a defensa jurídica y del secreto profesional como una de sus expresiones fundamentales, alegación que sustenta el reclamo rechazado.

      En lo que respecta a la vulneración y desconocimiento del texto y sentido de la Constitución en lo que dice relación al secreto de la información, expone que pese a reconocerse en el fallo que el artículo 8º de la Carta Fundamental reconoce situaciones de excepción a la publicidad dadas por la existencia de una ley de quórum calificado, ignora absolutamente la garantía del artículo 19 Nº 3, especialmente lo relativo al derecho a defensa y su relación con el secreto profesional, al igual que los artículos 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado y 231 y 247 del Código Penal, así como también las normas establecidas en el Nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados.

      Expresa que el principio general de publicidad de la información pública consagrado en el artículo 8º de la Constitución Política de la República admite causales de reserva contempladas en la misma norma; sin perjuicio, ellas no son las únicas. En este sentido afirma que el secreto profesional como parte del derecho a defensa jurídica constituye un límite o excepción al mismo y constituye el sustento del reclamo y del recurso de queja.

      Refiere que el artículo 19 Nº 3 de la Constitución consagra el derecho a defensa jurídica o defensa técnica, el que incluye como una de sus expresiones el secreto profesional del abogado, mediante el cual se brinda adecuada protección a las comunicaciones con su cliente, de modo que cualquier perturbación o amenaza al mismo importa una afectación a la garantía.

      Agrega que el nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados en su artículo 7º dispone que el abogado debe estricta confidencialidad a su cliente, agregando que en su cumplimiento debe exigir se le reconozca el mismo, confidencialidad que se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión. Dicho cuerpo consagra, además, el deber de cautelar el secreto profesional para lo cual debe actuar en consonancia con ello, incluyendo, de conformidad con el artículo 64, a los documentos y demás soportes que contengan información confidencial, de lo cual se desprende que el secreto profesional es tanto un deber como un derecho.

      Dado lo anterior es que no sería efectivo, como lo plantea el Consejo para la Transparencia, que los abogados funcionarios públicos no puedan excusarse en el secreto profesional para negar el acceso a información, pues de conformidad con los artículos 3, 7, 46 y 47 del nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados el deber de lealtad al cliente, de confidencialidad y secreto profesional se les aplica en tanto tienen la misma relación abogado-cliente y dicho deber es de carácter indefinido.

      Plantea que efectivamente el Código de Ética señalado expone en su artículo 48 la obligación del abogado funcionario de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función, y que no puede excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado. Sin embargo, dicha obligación genérica de transparencia está limitada en lo que dice relación con el resguardo de los antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales, para el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y el interés nacional, limitación que justamente se encuentra reconocida en el artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado.

      Por lo demás, de la discusión sostenida al momento de redactar el actual Código de Ética se desprende que la relación existente entre el Consejo de Defensa del Estado, en tanto representante judicial del Fisco de Chile y sus servicios públicos, es análoga a la relación abogado cliente, con lo cual el deber de confidencialidad es el mismo que tiene un abogado particular para con su cliente.

      A lo anterior ha de adicionarse, explica el quejoso, el hecho que a todo empleado público, conforme lo dispone la letra h) del artículo 55 del Estatuto Administrativo, le está vedado revelar asuntos que tengan carácter reservado en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones aplicables y si lo hace, compromete gravemente su responsabilidad disciplinaria, ello sin perjuicio de la responsabilidad penal contemplada en los artículos 231 y 247 del Código Penal.

      En el fundamento 11º de la sentencia dictada por los jueces recurridos, anteriormente reproducidos, se reconoce que existe una norma de quórum calificado que establece la reserva, sin embargo los sentenciadores estiman que ello no es suficiente, porque además se requiere del "test de daños". Agrega que en el considerando 6 letra C de la resolución de amparo se señala, en relación al secreto profesional, que dicha institución debe interpretarse de manera estricta pues deben distinguirse los antecedentes de la estrategia jurídica del órgano reclamado, de los documentos que sólo constituyen medios de prueba, concluyéndose que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva, en tanto exista una relación directa entre los documentos o información solicitada y el o los litigios, argumentación que pone de manifiesto que el secreto profesional fue parte de la discusión.

      Refiere que la distinción realizada entre antecedentes de estrategia judicial y documentos probatorios es inaceptable y vulnera la ley, por cuanto los instrumentos de prueba tienen resguardo del secreto profesional, pesando en el abogado a cargo de la causa su reserva y la responsabilidad y facultad de resolver la oportunidad en que presentará los mismos, pudiendo incluso postergar su presentación a la segunda instancia, o pedir en cualquiera de estas instancias que se tengan por acompañados como medida para mejor resolver, siendo en consecuencia artificiosa la distinción en comento. Por lo demás, las distinciones en cuanto a sí la documentación tiene o no relación directa con el proceso en que incide, es una determinación que corresponde exclusivamente a la defensa y no a un órgano externo que no está en condiciones de ponderar, ni menos aún puede hacerlo por carecer de facultades para ello. Su aceptación importa que el Consejo para la Transparencia se subrogue en la persona del abogado para decidir qué antecedentes merecen la protección del secreto profesional y cuáles no, debiendo para ello proceder a violarlo de partida.

      Precisa que el artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, de quórum calificado, dispone que "los profesionales y funcionarios que se desempeñen el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener reserva sobre los trámites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio", de lo que se desprende que la relación que existe entre los abogados del Consejo y el Servicio es idéntica a la de un abogado con su cliente, y en consecuencia le son aplicables las normas de secreto profesional, pues de hecho la violación a dicha norma importa la comisión de delito de prevaricación y violación de secreto, resultando absurdo concluir, como lo hace el Consejo para la Transparencia, que el secreto profesional obliga sólo a los funcionarios, pero no al Órgano y su jefatura, quienes en consecuencia sí estarían obligados a entregar esa misma información. El órgano no tiene existencia sin sus funcionarios y la jefatura también corresponde a un funcionario, por lo que el Consejo para la Transparencia no puede obligar a tales funcionarios, o a quien ejerce el cargo de Jefe Superior del Servicio, a cometer un delito.

      Por lo demás, en el caso de autos lo pedido influye en un juicio seguido en contra del requirente, quien por lo demás para la obtención de información debe sujetarse a la normativa procesal -vía solicitud de exhibición de documentos, por ejemplo- puesto que cualquier otra alternativa, como la de la Ley Nº 20.285, alteraría el equilibrio procesal entre las partes, dejando en desventaja al litigante Estado-Fisco, cuestión que, a su juicio, el legislador ha querido evitar.

      El recurrente hace una relación de las causales invocadas por el Consejo de Defensa del Estado en el Reclamo de Ilegalidad regulado en la Ley Nº 20.285, mencionando al efecto las de los numerales 1, 2 y 5 del artículo 21 de esa Ley.

      En cuanto a la contemplada en el artículo 21 Nº 5, ésta expresa que serán secretos o reservados los documentos, datos o informaciones, cuando una ley de quórum calificado así lo haya declarado, de acuerdo a las causales del artículo 8º de la Constitución Política de la República.

      En su oportunidad el Consejo para la Transparencia desechó la procedencia de esta argumentación como parte de la fundamentación de la causal del numeral 1º del artículo 21, debiendo haber reconducido la misma al análisis de la causal 5º del mismo artículo y en virtud de ello haber resuelto el conflicto aplicando la preeminencia del secreto profesional, el que, como ha sostenido el propio Colegio de Abogados se extiende a todo hecho, circunstancia, documento, dato o antecedentes que hubiere conocido el abogado en virtud de su encargo.

      En el mismo sentido, refiere el quejoso, se expresa el artículo 21 Nº 1 letra a), norma que señala que cuando su publicidad, comunicación o conocimiento, refiriéndose a documentos, datos o informaciones, afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, han de ser secretos o reservados.

      Plantea que dicha causal -artículo 21 Nº 1 letra a)- fue deducida sólo a título informativo, sin que constituyera fundamento del reclamo, ello sin perjuicio de señalar que la información solicitada consiste en antecedentes directamente vinculados con el juicio civil en actual tramitación en contra del solicitante.

      Expresa que en sentido contrario y entrando al análisis de fondo los Ministros de la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones, en fallo de 13 de marzo pasado, concluyeron que las normas que rigen el secreto profesional y particularmente el artículo 61 de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado resulta aplicable al caso, por lo cual al fallar como lo han hecho los recurridos han incurrido en falta o abuso grave, ignorando absolutamente la garantía constitucional del artículo 19 Nº 3º de la Constitución Política de la República en lo relativo al derecho a la defensa y su relación con el secreto profesional, como asimismo las normas relativas al mismo contenidas en el Nuevo Código de Ética del Colegio de Abogados, razones todas por las cuales solicita se ponga pronto remedio a la falta o abuso grave cometido, resolviendo dejarla sin efecto, al igual que la decisión del Consejo para la Transparencia a que se hace referencia, ordenando en su reemplazo que no procede disponer la entrega de la información requerida, sin perjuicio de la adopción de las medidas que se estimen conducentes y de la aplicación de las sanciones disciplinarias que se pudieren considerar.

      Tercero: Que al informar los jueces recurridos exponen que el recurso de funda en que al decidir del modo en que lo hicieron habrían cometido faltas o abusos graves, consistentes en no haber expresado las consideraciones en atención a las cuales se decidió rechazar el reclamo interpuesto, así como en haber desconocido el texto y sentidos expresos de la Constitución Política de la República y la ley que garantiza el secreto de la información que se ha ordenado revelar, reiterando los argumentos relativos a la obligación/derecho del secreto profesional de los profesionales abogados en que básicamente sustentó su recurso.

      Expresan que ello no es efectivo, toda vez que la sentencia que se impugna por esta vía efectivamente contiene las razones jurídicas que los llevaron a negar lugar al reclamo interpuesto, manteniendo a firme la decisión de amparo impugnada que ordenó al Consejo de Defensa del Estado entregar al requirente de información, Empresas Eléctrica Parinacota S.A., "copia íntegra de los antecedentes recabados por este Servicio para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A., de 25 de agosto de 2006".

      Afirman que la sentencia contiene una relación circunstanciada de las argumentaciones esgrimidas por el recurrente, así como del planteamiento del Consejo para la Transparencia y del tercero interesado, luego de lo cual desarrollan las consideraciones de hecho y derecho en atención a las cuales se decidió rechazar el reclamo para negarse a entregar la información que le había sido solicitada, todo lo cual se puede apreciar de la sentencia pronunciada.

      En razón de ello es que estiman, respetuosamente, no haber incurrido en las faltas o abusos que se le atribuyen.

      Cuarto: Que compareció Raúl Ferrada Carrasco, Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia y se hace parte.

      Quinto: Que de lo relacionado en los motivos que anteceden se aprecia que las faltas o abusos graves que se atribuyen a los jueces recurridos se contraen a la vulneración de la garantía del secreto profesional de que es titular el Consejo de Defensa del Estado en tanto tiene una relación de abogado-cliente con los órganos de la administración, secreto que se extiende a los antecedentes relativos a la investigación realizada por el Consejo de Defensa del Estado a consecuencia de la denuncia efectuada por Emelpar S.A.

      Sexto: Que previo al examen de las cuestiones jurídicas implicadas en la presente impugnación, ya sintetizadas precedentemente, es menester consignar que la Constitución Política de la República señala, en su artículo 8º, que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

      También el Código Político asegura el derecho de acceso a la información pública como una manifestación de la libertad de información (art. 19, Nº 12), el que se encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas.

      La relevancia de este derecho público subjetivo queda de manifiesto al observar que, reconocido inicialmente a nivel legal fue posteriormente recogido por la reforma constitucional de agosto de 2005 como una de las bases de la institucionalidad o como un principio fundamental del Estado Constitucional democrático que funda el Código Político, en que la publicidad es la regla y el secreto la excepción.

      Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que aquellos obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas.

      Con todo, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado tiene justificadas excepciones que contempla la Constitución, las que dicen relación con los valores y derechos que la publicidad pudiere afectar, referidas todas ellas explícita y taxativamente en la norma constitucional antes transcrita y que sólo el legislador de quórum calificado puede configurar. Se sigue de ello que la interpretación de dichas excepciones debe efectuarse restrictivamente.

      En cumplimiento del mandato constitucional fue dictada la Ley de Acceso a la Información Pública (Nº 20.285) que preceptúa, en lo que interesa, que "la función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella" (art. 3º). También que "el principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley" (art. 4). Por último, que "en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas" (art. 5).

      Por último, cabe observar que la referida legislación establece dos mecanismos de transparencia. Uno, denominado transparencia activa, que consiste en la obligación de los órganos públicos de difundir o poner a disposición del público determinada información. Y transparencia pasiva, traducida en la obligación de entregar determinada información a los ciudadanos cuando éstos la soliciten. El legislador creó el Consejo para la Transparencia como un órgano de la Administración del Estado -con autonomía- con el fin de hacer efectivo el principio de publicidad previsto en la Carta Política y es en esa línea que lo dotó de facultades para conocer reclamos respecto de actos emanados de entidades que forman parte básicamente de la Administración del Estado.

      Séptimo: Que puede decirse, entonces, que el derecho de acceso a la información pública es un derecho implícito que, como otros -entre ellos el derecho a la identidad personal o al desarrollo libre de la personalidad- nuestro orden constitucional asegura a toda persona y por tal consideración merece integra protección.

      Octavo: Que las consideraciones anteriores exhiben singular importancia para la resolución de la presente impugnación, desde que el Consejo de Defensa del Estado ha alegado que, de obligársele a revelar los antecedentes de la investigación practicada, se arrastraría al abogado funcionario a cargo de la asesoría o defensa a la disyuntiva de tener que entregar la documentación o antecedentes de los cuales hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de su profesión con quebranto del deber de confidencialidad y secreto profesional que el Código de Ética le impone.

      Noveno: Que el quejoso ha sostenido que la decisión de no considerar los antecedentes de la investigación practicada por el Consejo de Defensa del Estado como documentos sujetos a secreto profesional, en virtud del objetivo dado por ley al Consejo de Defensa del Estado en relación al Fisco de Chile, constituye una falta o abuso grave, violentando con ello el derecho que le cabe al Estado de contar con una defensa jurídica en los términos garantizados en el numeral 3º del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

      Décimo: Que el secreto profesional constituye una obligación legal que tiene como sujeto pasivo a un profesional y que importa que el mismo no puede revelar lo que el cliente mantiene oculto y solamente ha permitido conocer al profesional para el mejor desempeño de su cometido (Novoa Monreal, Eduardo, RDJ Tomo XLI, marzo a diciembre de 1944, Nº a 10, pág. 85-100), reconociéndose su existencia a nivel legal en los artículos 231 y 247 del Código Penal, que sancionan la violación del secreto por el abogado o procurador y la violación del secreto por los que ejercen profesión que requiera título, respectivamente, excluyéndose las normas contempladas en los artículos 360 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil y 303 del Código Procesal Penal, pues las mismas sólo se limitan a consagrar la facultad del profesional para eludir declaraciones judiciales que puedan justamente comprometer el secreto; carecen, en consecuencia, del carácter imperativo como para calificarlas de normas sustantivas, lo que se hace extensivo al artículo 269 bis inciso final del Código Penal, que señala que están exentas de las penas -que establece la misma norma- las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 del Código Penal y el artículo 302 del Código Procesal Penal.

      Undécimo: Que el objeto del secreto profesional, en el caso de los abogados, encuentra su fundamento en el ejercicio mismo de la abogacía pues ella importa, principalmente, el informar al cliente lo que el derecho le exige en una determinada situación, señalarle qué debe hacer para pasar de su actual situación a otra deseada y hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza en cada caso para los cuales es necesario un acabado conocimiento de las situaciones fácticas que sólo el cliente puede otorgar, cuestión que importa tener acceso y conocer hechos no conocidos públicamente y que el cliente quiere mantener en dicha opacidad, todo ello enmarcado en una relación en que el cliente confía y tiene seguridad de que sus confidencias no serán objeto de difusión.

      De lo dicho se desprende claramente que la existencia y reconocimiento del secreto profesional es una cuestión de interés público pues permite asegurar las condiciones que promuevan que el cliente dé acceso o informe al abogado las situaciones de hecho que permitan a dicho profesional una adecuada defensa de los intereses que le ha encomendado proteger, encontrando garantía en el sistema legal que dichos antecedentes quedarán resguardados por el secreto profesional.

      Duodécimo: Que si bien nuestra Constitución no tiene referencia directa al secreto profesional si se observa, por ejemplo, la Carta Española de 1978 en su artículo 20 Nº 1 letra d), dicho deber-obligación se encuentra subsumido como uno de los presupuestos del debido proceso, particularmente vinculado al derecho a defensa jurídica que toda persona tiene y que se encuentra garantizado en el numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental, norma que importa asegurar las condiciones de libertad en las que debe verificarse la debida intervención del letrado en el procedimiento, elemento que constituye una pieza fundamental en el justo y debido proceso. Ello es así pues, sin una legítima expectativa de confidencialidad por parte del cliente, la confianza en que esa relación se basa se vería seriamente perjudicada y con ello su derecho a defensa técnica gravemente menoscabada.

      Décimo tercero: Que establecido lo anterior cabe señalar que la reglamentación precisa del secreto profesional de los abogados se encuentra en el Código de Ética Profesional dictado por el Colegio de Abogados de Chile, particularmente en su artículo 7º, que señala "El abogado debe estricta confidencialidad a su cliente. En cumplimiento de su obligación debe exigir que se le reconozca el derecho al secreto profesional con que la ley lo ampara. La confidencialidad se extiende a toda la información relativa a los asuntos del cliente que el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesión", norma que ha de ser relacionada con la letra a) del artículo 46 del mismo Código -en cuanto a la litis importa- que dispone: "El abogado debe abstenerse de revelar la información cubierta por su deber de confidencialidad, así como de entregar, exhibir o facilitar el acceso a los soportes materiales, electrónicos o de cualquier otro tipo que contenga dicha información y que se encuentre bajo su custodia".

      Así, el secreto profesional se extiende, entonces, a todos a los antecedentes con que cuente el abogado y que digan relación con el encargo que ha recibido, extensión que ya ha sido reconocida en fallo de esta Corte de fecha 13 de mayo de 1954, en los autos caratulados "Guttman con Guttman" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. I, pág. 128, Vol. 51, 1954).

      Décimo cuarto: Que de lo que se ha venido sosteniendo es posible concluir que al disponer el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado que "Los profesionales y funcionarios que se desempeñen en el Consejo, cualquiera sea la naturaleza de su designación o contratación, estarán obligados a mantener reserva sobre los trámites, documentos, diligencias e instrucciones relacionados con los procesos o asuntos en que intervenga el Servicio, siéndoles aplicables las disposiciones del artículo 247 del Código Penal", lo que está haciendo no es sino precisar la prohibición de publicitar la información que ha sido puesta en su conocimiento, pues la misma la han recibido en su calidad de abogados y, por ende, queda amparada bajo el secreto profesional.

      Décimo quinto: Que si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional -aprobado en su nueva versión el año recién pasado por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile A.G. y que rige a partir del 1 de agosto 2011- no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el órgano legislativo con sujeción a los requisitos y al procedimiento de elaboración de la ley que para la validez de ésta prevé la Constitución Política de la República, sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la entidad gremial respectiva, más allá del órgano que en definitiva ejerza la tuición ética del profesional en el caso concreto, el Colegio Profesional correspondiente con sujeción al Reglamento de Disciplina que en éste rija o el tribunal especial que el Constituyente manda crear al legislador para que ante él se juzgue a los profesionales no afiliados y mientras éstos no se establezcan a la justicia ordinaria.

      Décimo sexto: Que entendidas con la fuerza indicada las normas relativas a la conducta ética que deben cumplir los profesionales que detentan un grado o título universitario, más allá de su afiliación al colegio profesional respectivo, toda vez que las mismas afincan su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un título para el ejercicio profesional a que se los habilita -en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema, con todas las implicancias que de ello se derivan-, habrá de entenderse también que las normas del Código de Ética que obligan a los abogados tienen para todos estos fuerza vinculante, las mismas que este máximo Tribunal, como todo juez de la República, debe exigir en su estricto cumplimiento con el mayor rigor.

      Décimo séptimo: Que en virtud de lo anterior la problemática no radica en establecer si los antecedentes de la investigación tantas veces mencionada se encuentran o no señalados expresamente en el artículo 61 de Ley Orgánica del mismo Consejo, sino si los mismos se encuentran sujetos a reserva en virtud del secreto profesional.

      Décimo octavo: Que el supuesto básico para que se configure el secreto profesional, en los términos que se ha venido desarrollando, es la existencia de un deber fiduciario generado como consecuencia de la relación cliente-abogado, pues de no existir la misma dicho deber no se genera.

      En este contexto resulta clarificador el contenido del artículo 2º de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, que señala que dicha institución "tiene por objeto principalmente la defensa judicial de los intereses del Estado", es decir, el de hacer valer los derechos o pretensiones de los que goza el Estado respecto de una determinada situación, objetivo que -como ya se señalara precedentemente- constituye uno de los elementos fundamentales del ejercicio de la abogacía, cuestión que por lo demás quedó plasmada en la discusión que dio origen al Código de Ética Profesional (Acta Nº 3. Sesión ordinaria 18.06.2008 de la Comisión de Ética y Código de Buenas Prácticas del Colegio de Abogados de Chile A.G.).

      Décimo noveno: Que el artículo 48 del Código de Ética dispone que "El abogado que en el ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal de revelar o entregar la información de que dispone en razón de esa función no puede excusarse de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado", aun cuando esta norma lo que pretende es establecer que no por la mera calidad de abogado un funcionario público queda exento de la obligación de revelar o entregar información, la misma no se extiende y no puede ser interpretada como lo ha sostenido el Consejo para la Transparencia al caso concreto en que el Consejo de Defensa del Estado, representado por su Presidente, se presenta en su calidad de abogado, toda vez que su función legal es el cumplimiento de su misión institucional cual es justamente la de representar judicialmente los intereses del Estado y, por ende, las vinculaciones que entabla con los órganos públicos es precisamente la de cliente-abogado, elemento necesario para que se genere el derecho/obligación de secreto profesional.

      Dicha concepción fue justamente la que tuvieron en mente los redactores del Código de Ética del Colegio de Abogados A.G., quienes enfrentados a la redacción del artículo 48 expusieron, en la Sesión Nº 16 de 29 de septiembre de 2008, "El primer objetivo, fue tratar de encontrar la mejor forma posible para expresar conceptualmente de modo preciso una cuestión ya debatida por el Consejo. Lo crucial del modo adoptado fue la consideración de relación abogado-cliente versus la relación funcional o de funcionario público. Las dos cosas no se excluyen ni se presuponen. Entonces el problema en orden es el siguiente: el abogado funcionario público, sí. Si es funcionario público, está sometido a deberes de divulgación que son especiales, sí. Pregunta: ¿en su oficio ejerció representación de intereses de clientes o tuvo otra función? Si tuvo otra función, no puede pretextar el deber de confidencialidad para eximirse del deber de divulgación. La idea es que los órganos públicos no contraten abogados para eximirse de los deberes de divulgación, y se debe pensar en el día de mañana también en los propios fiscales del Ministerio Público. La idea es que los abogados que desempeñen función pública sin representar clientes no pretexten la condición de abogados para eludir los deberes de divulgación o de revelación que imponen las reglas de orden público. La pregunta del día de mañana va a ser: el abogado fiscal respecto de la Municipalidad ¿es abogado de un cliente o no? Agregó que a él le parece que desde un punto de vista de las reglas de la Ética, la mejor manera en que se puede plantear el problema es preguntarse si en este caso se da la relación fiduciaria de abogado con cliente. Agregó que no le cabe ninguna duda, que tratándose del Ministerio Público y sus Fiscales no hay ninguna relación fiduciaria respecto a cliente alguno. Y respecto del abogado de la Municipalidad diría que en principio nó, pero no se puede descartar que haya algún tipo de relación confidencial de abogado cliente en la posición que desempeña" (Consejero Sr. Antonio Bascuñan).

      Más precisa resultó la intervención de la Consejera Sra. Olga Feliú, quien expresó, refiriéndose a la situación de abogados que prestan servicios a la administración: "Si a un abogado se le encarga una gestión profesional por un servicio público, por una empresa pública, por una Universidad, se le encarga una labor profesional, ese abogado tiene la obligación de reserva del Nº 1, ese abogado no puede andar revelando cosas.".

      Concordando con lo anterior el Consejero Sr. Sergio Urrejola señaló que "le preocupaba el tema del 1.3 porque rápidamente van a llegar al tema del abogado-empleado, entonces el abogado público-empleado tiene unas normas éticas y el abogado empleado-particular tiene otras" y agrega que "a su juicio el abogado que ejerce como tal siempre, sea quien sea su empleador, sea quien sea quien lo contrate, sea trabajador asalariado o no, siempre está sujeto al secreto profesional con respecto a su cliente."

      Finalmente, y en lo que importa para la litis, el Consejero Sr. Antonio Bascuñan reiteró a modo de conclusión "la regla lo que hace es decir "en adelante tenga usted presente que necesita calificar la situación como si es una situación de la Regla 1.1" o que "la condición de abogado no basta", que lo crucial es la existencia de la relación abogado-cliente. Por lo tanto habrá abogados en el desempeño administrativo que tienen casos con clientes y el Fisco puede ser un cliente, pero hay otros abogados que no tienen clientes y esos abogados no pueden ampararse en nuestra nueva regla 1.1 para introducir una alteración de sus deberes de funcionarios públicos".

      Vigésimo: Que así las cosas es posible concluir que la relación que entabla el Consejo de Defensa del Estado con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y en esta virtud los antecedentes que recaba quedan sujetos a secreto profesional, secreto que, como ya fuera establecido, forma parte del derecho a defensa garantizado en la Constitución Política de la República.

      Vigésimo primero: Que la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública tiene por objeto el regular el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. Entre estas últimas se encuentra la establecida en el artículo 21 Nº 1 letra a) que contempla como causal de secreto o reserva en cuya virtud puede denegarse total o parcialmente el acceso a la información el que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes necesarios para defensas jurídicas.

      Vigésimo segundo: Que la situación referida en el fundamento precedente, que corresponde a la descrita en la letra a) del Nº 1 del artículo 21 de la Ley Nº 20.085, es justamente la que acontece en el caso de autos, toda vez que teniendo el Consejo de Defensa del Estado por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado, la publicidad de los antecedentes que obren en su poder y que él mismo genere en el marco de la decisión de defensa importa, entonces, una violación al secreto profesional y con ello al derecho a defensa, cuestión que se traduce en una afección directa a la función del órgano, generándose a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en la ley.

      Vigésimo tercero: Que el Consejo para la Transparencia ha alegado en estos autos que para decidir el amparo de acceso a la información se halla en el imperativo legal de examinar el contenido de los antecedentes solicitados al órgano del Estado requerido, por lo que éste en cualquier caso deberá enviárselos para su examen previo a fin de resolver si ordenará o no su entrega. En ese sentido reclama para sí el ejercicio de una facultad que estima privativa y excluyente de ponderación de toda la documentación e información que hubiere motivado su intervención, y sobre la cual, sostiene, está llamado a aplicar lo que denomina el "test de daños", ponderación que importa discernir si la divulgación de ella -información- podría llegar a erosionar alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto o reserva que taxativamente la Constitución Política autoriza y que sólo el legislador de quórum calificado puede precisar -lo que hizo la Ley Nº 20.285 en cinco numerales en su artículo 21- casos en los cuales debe negar el acceso a los antecedentes solicitados, y si así no fuere ordenará su entrega.

      Vigésimo cuarto: Que para descartar esa alegación basta considerar que el secreto profesional, del modo en que se ha venido conceptualizando, está garantizado a nivel constitucional y es precisado en el Código de Ética Profesional, por lo cual se vería seriamente conculcado si se admitiera que el Consejo de Defensa del Estado está obligado a remitir al Consejo para la Transparencia los antecedentes, documentación e informes que reciba para las asesorías, defensas o patrocinios que en cumplimiento de las obligaciones que le impone su ley orgánica debe asumir en favor de autoridades y órganos del Estado. Desde luego porque siendo un derecho constitucional implícito, asegurado a todos los letrados, pero que constituye para éstos a la vez un deber al que quedan sujetos, incluso, bajo sanción penal, el mismo no puede ser afectado por el requerimiento que haga un órgano que integra la Administración del Estado, como lo es el Consejo para la Transparencia, aun cuando la ley que lo estableció lo haya dotado de autonomía frente a los restantes órganos pertenecientes a la Administración, ya que constitucionalmente sólo mediante autorización judicial previa, la que en el presente caso no existe, podría permitirse un requerimiento tal. No es admisible entonces, porque carece de la facultad para ello, que el Consejo para la Transparencia recabe antecedentes que obran en poder del órgano del Estado encargado de la defensa fiscal y que de revelarse conduciría a la afectación de un bien jurídico de la más alta significación, el que sólo podría ceder eventualmente ante un requerimiento judicial.

      Vigésimo quinto: Que el secreto profesional de los letrados así conceptualizado y dada su extensión se halla en íntima conexión con el derecho a la defensa jurídica, con la garantía que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la intervención del letrado si ésta hubiere sido requerida, con la inviolabilidad de la documentación privada que con ese carácter fuere recibida por el abogado de su cliente y, en fin, con la libertad que constitucionalmente se le reconoce a aquéllos para el ejercicio de su profesión.

      Vigésimo sexto: Que el Consejo para la Transparencia ha sostenido, también, que dada la causal esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado al momento de contestar el requerimiento de información, esto es, la contemplada en la letra a) del numeral 1 del artículo 21 de la ley del ramo, se vería impedido en virtud del artículo 28 de recurrir ante la Corte de Apelaciones, pues esta última norma contempla una restricción a dicho recurso.

      Vigésimo séptimo: Que al analizar la alegación referida en el fundamento precedente se hace necesario dejar establecido que el Consejo de Defensa del Estado al momento de interponer el Reclamo de Ilegalidad sostuvo que lo hacía en virtud de los numerales 1º y 5º del artículo 21, causal esta última a la que no se le aplica la restricción del artículo 28.

      A lo anterior se adiciona el hecho de que esta Corte en tanto tribunal de justicia ejerce función jurisdiccional, la que consiste en la aplicación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el derecho invocado, ámbito en el que por cierto se encuentra lo relativo al ejercicio de las acciones.

      Tales razones conducen a desestimar el planteamiento, de orden procesal, sostenido por el Consejo para la Transparencia.

      Vigésimo octavo: Que al no haber aplicado los jueces recurridos las normas expresas que se refieren a las causales de secreto o reserva han incurrido en falta o abuso grave que debe ser enmendado por esta vía.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 38,

se deja sin efecto la sentencia de veinte de marzo de dos mil doce que rechazó el reclamo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado y en su lugar se acoge el mismo, declarándose que se deja sin efecto la decisión de Amparo C-719-10, adoptada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia en sesión de 25 de febrero de 2011, que acoge el amparo por denegación de información deducido por Emelpar S.A. y, en consecuencia, se deniega la entrega de la copia íntegra de los antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006 y que se singularizan en el Ordinario Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, de dicha institución.

      Se previene que el Ministro señor Carreño estuvo por enviar los antecedentes al Tribunal Pleno en virtud de lo dispuesto obligatoriamente por el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de lo que aquél pueda resolver en cuanto a la procedencia de aplicar una medida disciplinaria.

Acordada contra el voto del Ministro señor Muñoz, quien fue de parecer de rechazar el recurso deducido por el Consejo de Defensa del Estado, fundado en las siguientes consideraciones:


      1º.- Que el derecho al acceso a la información pública encuentra sus orígenes en las demanda de los pueblos por conocer los fundamentos de las determinaciones de las autoridades, evolucionando en su reconocimiento por el derecho positivo (Ley Sueca de 1766) y dotándole de contenido por la doctrina, la jurisprudencia y declaraciones especializadas sobre la materia. Es así como surgen los conceptos de libertad de prensa, libertad de información y libertad de expresión, todos conceptos desarrollados en instrumentos internacionales como la Resolución 59 (I), de 14 de diciembre de 1946 dictada por la Asamblea General de Naciones Unidas en la que se señala: "La libertad de información es un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las de libertades a las cuales están consagradas las Naciones Unidas" y la Declaración de Universal de Derechos Humanos (artículo 19º) y a partir de ahí, en el resto de la Convenciones sobre Derechos Humanos, a sabe, artículo 10º de la Convención Europea de Derechos Humanos; artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 19º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumentos mediante los cuales se consagra el derecho a la libertad de expresión con conceptos que incorporan el derecho a investigar y recibir informaciones; libertad de investigación y libertad de buscar, recibir y difundir informaciones, reconociéndose en consecuencia un derecho a exigir información cuando ésta recae sobre temas de interés público.

      En el concierto Latinoamericano la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-5/85 expuso que "el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a buscar y ya recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto".

      Es siguiendo dicha argumentación que la Corte Interamericana, el 16 de septiembre de 2006, en el caso "Claude et. Vs Chile", da por acreditado que el Estado demandado ha vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, en tanto dicho derecho importa "no sólo el derecho a la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también del derecho y libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole", con lo cual la garantía ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona puede tener acceso a esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto, información que debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos que en que se aplique una legítima restricción; entrega por ende permite que dicha información circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla, todas razones que condujeron a que en su resolutivo 7, por unanimidad se condenara a que "El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho a acceso a la información bajo el control de Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 161 a 163 y 168 de la presente Sentencia".

      2º.- Que de lo que se viene expresando es posible señalar que desde el punto de vista del derecho interno del Estado, se puede sostener la vinculación de los instrumentos internacionales suscritos por Chile, que no tienen el carácter de tratados solemnes, puesto que les ampara la normativa general del tratado marco que está constituida por la Carta de las Naciones Unidas, orientada por los factores que llevaron a constituirla.

      3º.- Que nuestro país desde los primeros textos constitucionales reconoció la existencia de ciertos derechos consustanciales a las personas, es así que al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sobre la base de la redacción de una norma que obligara a respetar los derechos de las personas y limitara la soberanía, se inicia un intercambio de opiniones, señalando el comisionado Jaime Guzmán Errázuriz que "La soberanía tiene un solo límite fundamental que es el derecho natural. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero si se podría hablar del respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. Ese le parece que es un límite a la soberanía", concluyendo el presidente señor Ortúzar que la disposición propuesta es de extraordinaria importancia, pues "conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito podría destruirse" (Sesiones 48 y 49, de 25 y 27 de junio de 1974), consideración que se tiene presente al formular la norma del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política de la República de 1980. Esta construcción determinó que esta Corte Suprema haya expresado en innumerables fallos que "de la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5º de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (Revista Fallos del Mes Nº 446, enero de 1996, sección criminal, fallo 1, considerando cuarto, página 2066), construcción supraconstitucional que importa incluso reconocer que los derechos humanos están por sobre la Constitución Política de la República, entre ellos los que se encuentren en tratados internacionales, no por estar dichos derechos fundamentales consagrados en instrumentos internacionales, los que siempre tendrán rango legal y deberán ser aprobados por el quórum respectivo, si no por referirse a derechos esenciales, en lo cual existe concordancia con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

      Esta decisión se enmarca, además, en el hecho reconocido y aceptado por nuestro país, que ante la inobservancia del derecho internacional, los tribunales internacionales no se constituyen en una instancia revisora del mérito del proceso, sino que se limitan a declarar la transgresión, responsabilizando al Estado, al que le imponen adopte las medidas pertinentes para reparar a los afectados, que es justamente el objetivo de la sentencia dictada por la Corte Interamericana en el caso de "Claude et. Vs Chile", elemento que sin duda debe tenerse presente al momento de resolver los conflictos particulares, de hecho en cumplimiento de lo anterior es que esta Corte ha debido emitir informes a la Cancillería para explicar el proceder de los tribunales ante casos concretos, los que han sido sometidos a la jurisdicción de la Comisión y Corte Interamericana de Justicia.

      Es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de eficiencia y no de formalidad, reprochando la inhibición de mecanismos que fueron diseñados teóricamente (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, considerandos 119, 167 y 178).

      4º.- Que en este contexto se hace posible sostener que en el sistema jurídico interno la Constitución Política de la República garantiza en el numeral 12º del artículo 19 "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos de y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado", agregando en su numeral 14º el artículo en comento "el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes", garantías de las cuales se deriva, como lo señala la jurisprudencia internacional citada, el derecho a exigir información a la autoridad.

      5º.- Que con fecha 14 de diciembre de 1999 se publica la Ley Nº 19.653 sobre "probidad administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado" que incorpora los principios de probidad, transparencia y publicidad, principios que posteriormente, 17 de noviembre de 2001, se incorporarían a la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

      El 29 de mayo de 2003 se publica la Ley 19.880 sobre "procedimientos administrativos" en la cual se incorpora el principio de publicidad.

      6º.- Que el derecho al acceso a la información pública encontró su reconocimiento positivo en nuestra Constitución por medio de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, que importó la modificación del inciso segundo del artículo 8º de la misma, disponiendo: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional", cuestión que se condice con el hecho de ser Chile una República democrática, tal y como se afirma en el artículo 4º de la Constitución Política y es, dicho derecho, una manifestación y forma parte, por ende, del derecho a la libertad de expresión consagrado en el numeral 12º del artículo 19 de la misma norma fundamental, ello pues de nada sirve que se asegure la libertad de emitir opinión y la de información si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legítimo derecho a acceder a una información oportuna, veraz y completa.

      7º.- Que establecido el acceso a la información como garantía constitucional, existe la posibilidad que la administración estatal se pueda ver favorecida por las eventuales limitaciones que el mismo constituyente imponga a su ejercicio.

      Sin embargo y teniendo en consideración, tal como ya se señalara, que las garantías fundamentales están concebidas como barreras de protección para los ciudadanos respecto del accionar del Estado y no a la inversa, es que en el caso en concreto la excepción al ejercicio de la garantía, en tanto crea espacios de opacidad en el actuar de la Administración, debe estar no sólo contemplada en una ley de quórum Calificado, sino que debe tener un carácter expreso y específico, requisitos copulativos que en el caso de autos no se cumplen.

      Razonar en sentido inverso supone limitar entonces, con base a una interpretación extensiva de las excepciones, el ámbito de protección que generan las garantías fundamentales, cuestión que no tiene lógica si de lo que se trata es de garantizar a los ciudadanos el libre ejercicio de sus derechos.

      El principio de no regresión lleva a considerar que ampliado los márgenes de un derecho fundamental no es posible ya restringirlo, con menos razón por vía interpretativa.

      El sistema de control de constitucionalidad de las normas legales permite la aplicación directa de la Constitución por los tribunales ordinarios, y además determinar el derecho vigente que tenga carácter pre-constitucional e interpretar las leyes de la forma que tenga mayor coincidencia con la carta Política. Sin embargo, esta función no puede extenderse considerando normas de menor jerarquía y de carácter post-constitucionales.

      Resuelto por el constituyente que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos" no es posible relativizar su alcance. Es así como el mismo texto señala las excepciones a tal publicidad exclusivamente cuando pueda afectar el cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, que en el caso del Consejo de Defensa del Estado no es posible que acontezca, puesto que su accionar, como el de todos los órganos estatales, se rige por el principio de legalidad, pero especialmente en su caso le es consustancial dado que no puede realizar actuación alguna que se aparte de tal presupuesto.

      8º.- Que, en todo caso, cualquier reglamentación que los preceptos legales hagan respecto de las garantías fundamentales o que desarrollen las limitaciones en los casos que lo autoriza, no podrán afectar la esencia del derecho, con mayor razón ningún precepto de menor jerarquía al legal, puede integrar la ley en este sentido, que está expresamente prohibido por el mismo constituyente (artículo 64 inciso segundo de la Constitución Política de la República). Esta congruencia la destaca la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, que reconoce valor a las leyes pre-constitucionales, "en lo que no sean contrarias a la Constitución".

      9º.- Que en todo caso, sobre la base de este recurso extraordinario, que únicamente procede ante una falta o abuso grave, no se advierte que pueda constituirse en una instancia de revisión de todos los aspectos de la controversia, puesto que, puede acarrear consecuencias igualmente graves para los jueces.

      10º.- Que, en concepto de este disidente, el Consejo de Defensa del Estado no puede asilarse en el secreto profesional, puesto que sus determinaciones deben ajustarse a la ley y deben ser conocidas de todos los afectados, puesto que ello es propio de un Estado de Derecho, al cual es consustancial el principio de responsabilidad. Además, no es posible que bajo el amparo del secreto profesional desarrolle estrategias en perjuicio de su contraparte, mantenga en reserva antecedentes o elementos de juicio, puesto que su defensa siempre debe estar en consonancia con la verdad, poniendo a disposición del juez todos los antecedentes con los que cuente en relación al caso, no le resulta lícito a dicho órgano, como no le es permitido al Estado mismo, litigar en contra de los ciudadanos como un individuo más, tiene estándares de probidad y excelencia superiores, esto mismo lleva a que sus deliberaciones, actos y antecedentes recabados y que tuvo en consideración puedan ser conocidos por todos los interesados, como si se hicieran directamente ante la ciudadanía, de quien derivan sus atribuciones y facultades, sin que le sea permitido ocultar ningún análisis o antecedente que no quede comprendida en las excepciones constitucionales.

      11º.- Que la cuestión a resolver no se refiere al juego de distintas disposiciones legales, sino a determinar si el artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado es contrario a la Constitución, en el caso de autos, al artículo 8º inciso segundo de la Carta Fundamental.

      La respuesta se impone sin ningún tipo de dudas. El secreto o reserva está regulado respecto de los funcionarios profesionales que integran el organismo, no en relación al órgano en si mismo. En efecto, corresponde descartar que la publicidad de los antecedentes recabados por el Consejo de Defensa del Estado para la determinación de la procedencia de ejercer acciones judiciales, con ocasión de la denuncia efectuada por Emelpar S.A. de 25 de agosto de 2006, y que se singularizan en el Oficio Reservado Nº 0001, de 11 de febrero de 2011, no afectan el debido cumplimiento de sus funciones, puesto que se trata de documentos no sujetos a reserva o secreto y que han permitido que el Consejo de Defensa del Estado adopte sus determinaciones con entera libertad, las ha ejecutado y generado con sus profesionales relaciones funcionales según esas determinaciones.

      Las consecuencias de una determinación contraria llamará a amparar con la reserva y limitar la publicidad de los actos, fundamentos y procedimientos desde que se reclame por cualquier afectado o interesado, puesto que desde esa ocasión se inicia la defensa de la autoridad, conclusión que repugna a toda interpretación, no puede sostenerse que iniciado un procedimiento en resguardo de los intereses de los administrados, esta circunstancia le prive del acceso a los elementos de juicio destinados a fundar tal defensa. Un acto propio le traerá consecuencias perjudiciales, sería la conclusión, conclusión que ciertamente el ordenamiento jurídico no puede tolerar.

      12º.- Que con el mérito de lo expuesto y a juicio de este disidente no procede sino desechar el planteamiento sostenido por el Consejo de Defensa del Estado.

      Regístrese y agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministra Sra. Sandoval y del voto disidente su autor.